El pasado 14 de febrero de 2024, la sala Séptima de Revisión de la H. Corte Constitucional, revocó la sentencia del 31 de mayo de 2023 proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Buenos aires y en su lugar amparo el derecho fundamental a la igualdad, dignidad humana, interés superior, la salud y el libre desarrollo de la personalidad sufrida por una madre y su hijo menor de edad, por parte de una clínica en razón a su orientación sexual.
Los antecedentes de esta decisión, se ocasionaron directamente a un menor de edad en razón a que el profesional de la salud que los atendió cuestiono que el menor de edad tuviera dos mamás y quien una de ellas no lo gesto, por tanto, no podría ser la madre del niño. Por ello la accionante considero que la clínica desplego acciones discriminatorias respecto de la conformación de su familia homoparental, por lo sucedido en la consulta médica.
Por lo anterior, es necesario indicar que la familia homoparental es aquella donde una pareja de dos hombres o dos mujeres de manera biológica, por adopción, subrogación o inseminación artificial se convierten en padres de uno o más niños[1].
En el mismo sentido, es importante resaltar que el juez de primera instancia argumentó su decisión negando la acción de tutela, teniendo en cuenta que las pruebas allegadas por la accionante no desprendían un hecho discriminatorio o transgresor del derecho fundamental a la igualdad por parte del profesional médico adscrito a la clínica, y explico que, para evidenciar la vulneración al derecho fundamental a la igualdad se requería verificar dos situaciones de hecho susceptibles de contrastación en el sentido que el derecho implica dar un trato a quienes se halla en distintas condiciones de hecho. Sin embargo, en el caso en mención para el juez no se probaron dos situaciones de hecho similares comparables, así como tampoco la existencia de actos discriminatorios por parte de la clínica, pues el médico que atendió la consulta hizo los cuestionamientos reprochados con el fin de plasmar en la historia clínica los antecedentes de tipo genético, con el propósito de determinar el diagnóstico y el tratamiento médico pertinente, sin que ello constituyera un desconocimiento del principio de diversidad familiar ya que la clínica cuenta con políticas de inclusión.
En razón a la anterior decisión, la madre del menor impugnó el fallo de tutela, indicando que el juez no considero tres situaciones, tales como: I) la ponderación de la obligación profesional del médico con la protección de derechos fundamentales al realizar las preguntas para construir la historia clínica del menor; II) la inexistencia de las políticas de inclusión en razón a que la intención era que la clínica diera a conocer las políticas a sus empleados con el fin de que fueran puestas en prácticas por su personal y III) la carga de la prueba en materia de discriminación recae sobre la que pretende tratar de manera diferente a otra sin justificación y no es quien alega la discriminación.
Por lo anterior, el juez de segunda instancia confirmo la decisión del juez de primera instancia, en razón a que los cuestionamientos que hizo el doctor en la consulta médica fueron ajustados a los deberes del personal médico, pues indagó sobre los elementos genéticos y hereditarios necesarios. En el mismo sentido, añadió que tampoco encontró probado el acto de discriminación, porque el profesional de la salud hizo las preguntas necesarias para examinar al menor de forma objetiva, primando los componentes corporal y genético y no su dimensión jurídica.
CONSIDERACIONES DE LA SALA SÉPTIMA DE REVISIÓN DE LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL A DESTACAR PARA AMPARAR EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, INTERÉS SUPERIOR, LA SALUD Y EL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD SUFRIDA POR LA MADRE Y SU HIJO MENOR DE EDAD, POR PARTE DE LA CLÍNICA EN RAZÓN A SU ORIENTACIÓN SEXUAL.
Desde la postura propia de la sala de revisión, se revocó la decisión de segunda instancia, amparando los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, interés superior, el derecho fundamental a la salud y el libre desarrollo de la personalidad y en consecuencia ordenó a la clínica presentar disculpas públicas a la accionante y al menor por el escenario de discriminación mediante un medio de comunicación equivalente al que fue expresado lo sucedido como un mal entendido e iniciara las actuaciones necesarias para capacitar a todos sus empleados en materia de respeto a los derechos de la población LGTBI+ con la finalidad de evitar actos de discriminación por parte de sus empleados, así como la divulgación de política institucional en materia de respeto a los derechos de las persona LGTBI+, lo anterior fue analizando bajo un amplio estudio en la violación de los derechos aducidos por la accionante de la siguiente manera:
- Como primer estudio, la corte analizó la PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN SEXUAL DIVERSA, en esta indica que cada ciudadano se apropia de su sexualidad. Por tanto, la población LGTBI+ son sujetos de especial protección constitucional, en razón a que son un grupo marginado y por tanto sometido a una discriminación estructural de patrones sexistas y estándares de normalización que tienden a individualizar la problemática de la desprotección. Por ello, la Comisión Interamericana de derechos humanos (CIDH) indica que, la discriminación social e intolerancia respecto de esta diversidad junto con la ausencia de investigaciones efectivas, y la falta de abordaje diferenciado para prevenir, investigar, juzgar, sancionar y reparar los crímenes cometidos contra personas LGTBI, son elementos que conducen a que se condone y se tolere esta violencia generando impunidad y repetición.
De igual forma, la sala indica que en las sentencias T-365 de 2022, T-355 de 2019, T-030 de 2017 y T-909 de 2011, se han establecido cuatro criterios para verificar la posible configuración de un acto de discriminación por razones de identidad de género u orientación sexual diversa. Por lo tanto, el juez constitucional debe evaluar si la medida (I) estuvo fundada en ese criterio sospechoso de discriminación; (II) si esta no fue justificada como una herramienta para alcanzar un fin constitucional imperioso; (III) si se produjo un trato desigual en contra de una persona o colectividad, con efectos nocivos que debilitan las posiciones jurídicas ius fundamentales de los mismos y (IV) si configuro un perjuicio.
Por ello, la sala advierte que la corte ha precisado que no le corresponde a la persona que denuncia la discriminación demostrar su ocurrencia. Por el contrario, ha aplicado la carga de dinámica de la prueba y quien sea acusado de incurrir en estas conductas tiene la carga procesal y probatoria de desvirtuarlo, en razón a que la mayoría de casos, resulta difícil acreditar dicha discriminación.
- Como segundo estudio, la corte analizó la PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA HOMOPARENTAL,expresando, que las personas están investidas de un poder amplio para definir con quienes configuran su familia, puesto que se trata de una decisión que hace parte del núcleo básico de su libertad y autonomía, al igual que su derecho a la intimidad, eligiendo las personas su grupo familiar con otras sin que el Estado o los particulares puedan válidamente incidir en tales decisiones o establecer consecuencias jurídicas desfavorables en razón de desarmonía con un pretendido estándar tradicional de conformación familiar.
Teniendo en cuenta lo anterior, la sala señala que la corte ha advertido que establecer grados disminuidos de reconocimiento y protección a las familias homoparentales vulnera la dignidad de sus integrantes, pues no los reconoce en su autonomía y diversidad, si no que les impone, sin ninguna razón constitucionalmente admisible dicho pretendido estándar de conformación familiar.
Por ende, la familia homoparental es sujeto de reconocimiento y protección constitucional al integrar el concepto amplio de familia que se deriva del carácter pluralista de la constitución, aunando a la necesidad de proteger los derechos a la autonomía personal, la dignidad humana, la igualdad y los derechos preferentes de los niños, niñas y adolescentes (NNA).
- Como tercer estudio la corte analizó el ACCESO A SERVICIOS DE SALUD EN CONDICIONES DE IGUALDAD, manifestando que, el ámbito de protección del derecho a la salud comprende, entre otros, los siguientes derechos: (I) recibir un trato digno, respetando las creencias y costumbres, así como las opiniones personales del paciente; (II) recibir durante todo el proceso de la enfermedad asistencia de calidad por trabajadores de la salud debidamente capacitados y autorizados para ejercer y (III) no ser sometidos en ningún caso a tratos crueles o inhumanos que afecten su dignidad.
Teniendo en cuenta lo anterior, para la sala el lenguaje que utilizó el médico adscrito a la clínica en la consulta fue discriminatoria. En la medida en que las afirmaciones y cuestionamientos que realizó a la madre del menor reflejan preconcepciones y estereotipos respecto de la configuración de la familia tradicional reconocido por la H. Corte Constitucional. Lo anterior, porque (I) basó su discurso en la orientación sexual diversa de la madre del menor; (II) realizó preguntas y afirmaciones irrelevantes para cumplir con la finalidad constitucional legítima que persigue el proceso de la anamnesis; (III) generó un trato desigual respecto de familillas homoparentales y (IV) vulneró el derecho fundamental de la madre del menor y del menor.
La sala advierte que, la atención respecto del uso del lenguaje en el contexto de la prestación del servicio de salud se da por las siguientes razones (I) el uso de expresiones inapropiadas, (II) el desconocimiento de los funcionarios de la salud sobre políticas de atención para personas LGTBI+ y (III) por las bajas acciones de promoción y divulgación en el derecho a la salud con enfoque diferencial y de género en la atención.
En el mismo sentido, la sala advierte que la clínica incurrió en un escenario de discriminación, en la medida en que de manera pública minimizó e invisibilizó el acto de discriminación, de la misma manera, el discurso excedió el ámbito físico de la clínica al ser difundido por la prensa y las declaraciones de la gerente redujeron el acto de discriminación al catalogarlo como un mal entendido, desconociendo con ello los esfuerzos de la parte accionante para discutir dicho asunto de manera pacífica.
La sala de revisión invitó a los jueces de instancia adoptar decisiones fundadas en la jurisprudencia constitucional encaminadas a proteger los derechos fundamentales, con la finalidad de prevenir su vulneración. En razón a que los jueces de primera y segunda instancia desconocieron (I) la carga dinámica de la prueba de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el marco de actos de discriminación (II) perdieron de vista el uso del lenguaje que puede configurar actos de discriminación y (III) omitieron la eficacia de las medidas adoptadas por la clínica.
En el mismo sentido, la Resolución No. 2138 del 19 de diciembre de 2023, adopta lineamiento de transversalización del enfoque de género en el sector salud para el cierre de brechas por razones de género, identidad de género y orientación sexual, centrando principios constitucionales con el fin de garantizar la igualdad en el acceso a la salud sin discriminación alguna, así mismo destaca necesidades de acciones afirmativas con el fin de abordar desigualdades, libre desarrollo de personalidad y promover la equidad de género para empoderar a las mujeres, niños, niñas y a las comunidades LTGBI+ en el ámbito de la salud.
Al respecto, es necesario indicar que los profesionales de la salud y las entidades prestadoras de salud, deben tener en cuenta la necesidad de adoptar un enfoque diferencial en la atención médica en el contexto actual de la medicina. Este enfoque se fundamenta en reconocer y abordar las diversas realidades y necesidades de los pacientes, teniendo en cuenta sus características individuales, culturales, sociales y económicas.
Un enfoque diferencial permite una atención más personalizada y efectiva, ya que reconoce que cada paciente es único y requiere un tratamiento adaptado a su situación específica. Esto implica considerar factores como la edad, el género, la etnia, el nivel socioeconómico y las creencias culturales, entre otros, para ofrecer un cuidado integral que promueva la salud y el bienestar de cada individuo.
Además, adoptar un enfoque diferencial en la atención médica contribuye a reducir las desigualdades en salud, que son el resultado de inequidades sociales y económicas. Al reconocer y abordar las barreras que enfrentan ciertos grupos de población para acceder a la atención médica, pues permiten implementar estrategias que garantizan un acceso equitativo y una atención de calidad para todos.
Por otro lado, este enfoque también es fundamental para mejorar la calidad de los servicios de salud y la satisfacción de los pacientes. Al tener en cuenta sus necesidades y preferencias, lo cual fomenta una relación médico-paciente más colaborativa y empática, favoreciendo el cumplimiento del tratamiento y los resultados positivos para la salud.
En definitiva, la adopción de un enfoque diferencial en la atención médica es esencial para garantizar una atención de calidad, equitativa y centrada en el paciente. Esto requiere un compromiso por parte de los profesionales de la salud y las entidades prestadoras para adaptar sus prácticas y políticas a las diversas realidades y necesidades de la población a la que sirven. Solo así se podrá avanzar hacia un sistema de salud más inclusivo y efectivo para todos.
Referencia Bibliográfica
CORTE CONSTITUCIONAL. (s.f.). SENTENCIA T-033 DE 2024. https://www.corteconstitucional.gov.co/Relatoria/2024/T-033-24.htm
Resolución 00002138 del 19 de diciembre de 2023, por la cual se adoptan lineamientos de transversalización del enfoque de género en el sector salud para el cierre de brechas por razón de sexo, genero, identidad de género y orientación sexual.
Elaborado por:
Andrea Romero Merlano.
Consultora Legal
González Páez Abogados
[1] GUTIÉRREZ DE PINEDA, Virginia. La Familia en la Perspectiva del año 2000 Modalidades e influencia de los medios de Comunicación.
