TABLA DE CONTENIDO
1. El Ministerio de Salud y Protección Social modifica la Resolución 5185 de 2013, por la cual se fijan los lineamientos para que las Empresas Sociales del Estado adopten el estatuto de contratación que regirá su actividad contractual. (Resolución No. 1440, 2024)
2. El Ministerio de Salud y Protección Social adopta la Undécima Revisión de la Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y Problemas de Salud Conexos (CIE 11), para la codificación de morbilidad y mortalidad en Colombia, y se establece el periodo de transición de CIE 10 a CIE 11. (Resolución No. 1442, 2024)
3. El Ministerio de Salud y Protección Social modifica el artículo 10 de la Resolución 1441 de 2016, modificada por la Resolución 087 de 2024, en lo correspondiente a la vigencia de la habilitación de las Redes Integrales de Prestadores de Servicios de Salud – RIPSS. (Resolución No. 1367, 2024)
4. La Superintendencia Nacional de Salud establece instrucciones frente a la garantía del acceso, calidad e integralidad de la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en el territorio nacional. (Circular No. 2024150000000009-5, 2024)
5. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente expide circular para Entidades Estatales que por disposición legal cuentan con un régimen contractual excepcional al de Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. (Circular externa No. 002, 2024)
6. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES expide circular respecto de la radicación electrónica – cargue de soportes – en donde se establece como requisito para la radicación de accidentes de tránsitos, anexar el archivo en formato XML de la factura de venta y el archivo XML de la factura del material de osteosíntesis. (Circular No. 0000016, 2024)
7. La Honorable Corte Constitucional entra analizar caso de vulneración al debido proceso administrativo y seguridad social por negativa de EPS de reconocer y pagar incapacidades posteriores a 540 días. (Sentencia T-215, 2024)
8. La Honorable Corte de Constitucional analiza caso de vulneración al debido proceso a una mujer extranjera por otorgar una custodia monoparental incurriendo en defectos como desconocimiento del precedente, indebida valoración probatoria, y no aplicación de un enfoque de género ni considerar el interés superior del menor en el proceso de custodia de sus hijos. (Sentencia T-255, 2024)
9. La Honorable Corte Constitucional analiza si la EPS y el Ministerio de Salud y Protección Social vulneraron los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de un menor diagnosticado con cáncer, ante la negativa de suministro del medicamento indicado por sus médicos tratantes, bajo el argumento de que el mismo no cuenta con la aprobación del INVIMA. (Sentencia T – 264, 2024)
10. BIBLIOGRAFÍA.
1. El Ministerio de Salud y Protección Social modifica la Resolución 5185 de 2013, por la cual se fijan los lineamientos para que las Empresas Sociales del Estado adopten el estatuto de contratación que regirá su actividad contractual. (Resolución No. 1440, 2024)
Las Empresas Sociales del Estado – ESE constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. El artículo 195 de la Ley 100 de 1993, establece que estas entidades se someterán al régimen contractual de derecho privado, pero podrán utilizar discrecionalmente las cláusulas excepcionales previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Pues si bien, las E.S.E cuentan con un régimen privado para adelantar su contratación, no puede desconocerse que el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 establece que “los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.
En el mismo sentido, la Ley 1150 de 2007 “por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la trasparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”, se busca que las entidades públicas planifiquen adecuadamente el gasto público, en aras de satisfacer las necesidades de la comunidad sin despilfarro y en busca del interés general, con transparencia en la actividad contractual atendiendo los principios rectores desarrollados en el artículo 4 de la Resolución 5185 de 2013 “por medio de la cual se fijan los lineamientos para que las Empresas Sociales del Estado adopten el estatuto de contratación que regirá su actividad contractual”.
Bajo ese entendido, algunos de los lineamientos contenidos en la Resolución 1140 de 2023 requieren precisión, especialmente aquellos que harán parte del Estatuto de Contratación de las E.S.E., además de lo referente a la contratación de proyectos de obras de adecuación, ampliación y construcción de infraestructura y de dotación biomédica, cuya fuente de financiación sean recursos del Presupuesto General de la Nación.
De acuerdo con lo mencionado, el Ministerio de Salud y Protección Social – MSPS modifica el artículo 9 de la Resolución 5185 de 2013, el cual refiere a la fase de planificación que comprende actividades de estudios de documentos previos, descripción de la necesidad que se presente satisfacer con el proceso de contratación, el objeto a contratar con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias, la modalidad de selección del contratista junto con su justificación, el valor estimado del contrato, los criterios para seleccionar la oferta más favorable, el análisis del riesgo, las garantías exigidas en el proceso de contratación, entre otras actividades debidamente detalladas en la presente Resolución.
Adicionalmente, se modifica también lo concerniente a la fase de selección, en virtud de lo cual la E.S.E debe determinar la oferta más favorable tomando en cuenta las normas aplicables a cada modalidad de selección del contratista. Siendo así, en los procesos de contratación por convocatoria pública, la ESE conformará un comité de apoyo a la actividad contractual conformado mínimo por tres (3) integrantes, el cual tendrá por objeto hacer recomendaciones al ordenador de gasto en materia contractual, teniendo en cuenta los principios del artículo 209 de la Constitución Política, y cumpliendo con las funciones establecidas en el artículo 2 de la presente Resolución en el que se modifica el artículo 10 de la Resolución 5185 de 2013.
Es importante mencionar que la adjudicación en los procesos de selección adelantados mediante convocatoria pública por la ESE, se hará en audiencia pública, en la que participarán el Gerente de la Empresa Social del Estado o quien haya delegado la facultad de adjudicar.
Finalmente, se modifica el artículo 16 de la Resolución 5185 de 2013, que trata sobre la adecuación de reglamentos de contratación a los lineamientos establecidos en la presente Resolución, indicando que, dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigor del presente acto administrativo, se ajustarán los Estatutos de contratación para incluir lo aquí definido. Al mes siguiente de la expedición de los estatutos ajustados, el Gerente o Director adecuará los manuales de contratación de la respectiva entidad a dicho estatuto y luego de los cinco (5) días siguientes a la finalización del término anterior, el estatuto debe ser público en la página web de la ESE o, a falta de esta, en un lugar visible además de la debida publicación en el sitio web del Ministerio de Salud y Protección Social.
2. El Ministerio de Salud y Protección Social adopta la Undécima Revisión de la Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y Problemas de Salud Conexos (CIE 11), para la codificación de morbilidad y mortalidad en Colombia, y se establece el periodo de transición de CIE 10 a CIE 11. (Resolución No. 1442, 2024)
Teniendo en cuenta que la Ley 100 de 1993 en su artículo 173 otorga al Ministerio de Salud y Protección Social – MSPS la función de expedir normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud – EPS y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Adicionalmente, teniendo en cuenta que el artículo 5 de la Ley 1751 de 2015 establece que el Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud y para ello, dispone de herramientas tecnológicas o fuentes de información que hacen uso de la Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y Problemas de Salud Conexos – CIE.
En este orden, el MSPS emitió la Resolución 1895 de 2001, “Por la cual se adopta para la codificación de morbilidad en Colombia, la Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y Problemas Relacionados con Salud – Décima revisión – CIE 10”. Posteriormente, en la Resolución WHA72.15 de la 72ª Asamblea Mundial de la Salud del 28 de mayo de 2019 “se Adopta la undécima revisión de la Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y Problemas de Salud Conexos (CIE – 11) para que entre en vigor el 1 de enero de 2022, con sujeción a las disposiciones transitorias”.
En este sentido, el presente Ministerio como autoridad sanitaria nacional, ha adoptado herramientas de software y documentación necesarias para la codificación de los diagnósticos, basados en la Guía para la aplicación y la transición CIE – 11 de la OMS. Por lo anterior, el objeto de la Resolución 1442 de 2024 es adoptar la “Undécima revisión de la Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y Problemas de Salud Conexos CIE-11, para la codificación de morbilidad y mortalidad en Colombia”.
Dentro del ámbito de aplicación, se recoge a los organismos de Dirección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, EPS del Régimen Contributivo y Subsidiado y demás Entidades Obligadas a Compensar – EOC, Entidades pertenecientes a los Regímenes Especial y de Excepción en Salud, Secretarias de Salud de orden departamental, distrital, local, IPS, profesionales independientes, compañías de seguros para accidentes de tránsitos, pólizas de hospitalización y cirugía o cualquier otra de protección en salud, la administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, entre otras entidades debidamente establecidas en el artículo 2 de la presente Resolución.
Ahora bien, el periodo de transición tendrá un plazo máximo de doce (12) meses contados desde la publicación para implementar la CIE – 11, y en ese sentido, las entidades, organizadores y autores allí mencionadas, den cumplimiento a las actividades necesarias para la implementaciones previstas en el anexo No. 1 en el cual se dictan las orientaciones para la adopción de la undécima revisión de la CIE, para la codificación de morbilidad y mortalidad en Colombia, dispuesto en la presente Resolución. Es importante tener en cuenta que, dicho anexo, menciona el objetivo, alcance, ámbito de aplicación, documentos asociados a la guía, responsabilidades y actividades para la realización de la adopción, responsabilidades del MSPS, propuesta de plan de Actividades Transición de la CIE – 10 a la CIE – 11 en Colombia.
3. El Ministerio de Salud y Protección Social modifica el artículo 10 de la Resolución 1441 de 2016, modificada por la Resolución 087 de 2024, en lo correspondiente a la vigencia de la habilitación de las Redes Integrales de Prestadores de Servicios de Salud – RIPSS. (Resolución No. 1367, 2024)
La ampliación de la vigencia de la habilitación dada por la Resolución 087 de 2024 se presenta en el marco del modelo salud que se viene gestionando por parte del Gobierno Nacional; la organización y conformación de Redes Integrales e Integradas de Prestadores de Servicios de Salud se considera uno de los cambios importantes, así como el alistamiento de los actores y el desarrollo de los procedimientos requeridos, en el marco de las disposiciones del Plan Nacional de Desarrollo 2022 – 2026.
En este contexto, el Ministerio de Salud y Protección Social – MSPS ha venido desarrollando la reglamentación del modelo de salud preventivo, predictivo y resolutivo, donde el pilar de respuesta en salud se enmarca en redes integrales e integradas territoriales de salud – RIITS, para lo que, se han adelantado diversas acciones como reuniones con expertos, diagnóstico de la situación actual de las redes, descripción de la nueva concepción de la conformación de las redes, desarrollo de instrumentos y metodologías para el análisis funcional de redes.
Ahora bien, una vez se expida la reglamentación correspondiente, se requiere de un tiempo prudencial para la organización, conformación y puesta en marcha de las Redes integrales e integradas territoriales de salud, así como su implementación. Es por ello, que es necesario garantizar una transición adecuada, que permita continuar con el funcionamiento de 184 redes integrales actualmente habilitadas en aras de evitar traumatismos en la prestación de los servicios de salud a la población.
De esta manera, se modifica el artículo 10 de la Resolución 1441 de 2016 a través de la Resolución 087 de 2024 en el siguiente sentido:
“Artículo 10. Vigencia de la habilitación de las Redes Integrales de Prestadores de Servicios de Salud (RIPSS). La habilitación de las RIPSS tendrá una vigencia de cinco (5) años, a partir de su habilitación a través del módulo de redes, sin perjuicio de que la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de sus funciones de seguimiento al cumplimiento de los estándares y criterios de permanencia de Red y de inspección, vigilancia y control, adopte las medidas pertinentes sobre la habilitación.
Parágrafo. La vigencia de la habilitación de las redes integrales de prestadores de servicios de salud – RIPSS que se venza a partir del 31 de julio de 2024, ampliará su vigencia hasta el 31 de enero de 2025.”
De tal forma que, la Superintendencia Nacional de Salud, mantendrá su función de seguimiento y control sobre el cumplimiento de los estándares y criterios de permanencia de las redes, lo que implica que, a pesar de la extensión de la vigencia, se seguirán adoptando medidas pertinentes para asegurar la calidad y efectividad de los servicios de salud. La
Resolución entra en vigor a partir de su publicación, lo que significa que las entidades involucradas deben adaptarse a estos cambios. Este enfoque proactivo busca facilitar la transición hacia un sistema de salud más integrado y eficiente, que responda a las necesidades de la población y mejore la calidad de la atención en salud en Colombia.
4. La Superintendencia Nacional de Salud establece instrucciones frente a la garantía del acceso, calidad e integralidad de la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) en el territorio nacional. (Circular No. 2024150000000009-5, 2024)
La Circular Externa No. 2024150000000009-5 de 2024 establece directrices claras y precisas para la regulación y garantía del derecho fundamental a la Interrupción Voluntaria del Embarazo – IVE en Colombia. En ella, se hace un llamado a las entidades del sistema de salud y al Congreso de la República para que se avance en la protección de los derechos de las mujeres, eliminando las barreras que aún persisten en el acceso a este servicio. La interrupción voluntaria del embarazo (IVE) está incluida en el Plan de Beneficios en Salud (PBS) para cualquier mujer y persona gestante del régimen contributivo y subsidiado. Todas las clínicas y hospitales, públicos y privados, deben estar en capacidad de atender casos de IVE, inclusive en aquellos municipios donde se cuenta con un solo puesto de salud.
En este orden,la circular se enmarca en el compromiso del Estado colombiano de garantizar el acceso universal a los servicios de salud sexual y reproductiva, tal como se establece en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, mediante los cuales se indica que la seguridad social y la atención en salud son servicios públicos obligatorios que deben ser prestados con eficiencia, universalidad y solidaridad. En consonancia a ello, se busca asegurar que todas las mujeres y personas gestantes tengan acceso a la IVE en condiciones de calidad e integralidad.
En la misma línea, la circular exhorta al Congreso de la República a regular el derecho a la IVE, promoviendo así la protección de los derechos fundamentales de las mujeres y de las personas gestantes. Además, se ordena al MSPS que emita una regulación única que garantice la IVE en los casos despenalizados por la sentencia C-355 de 2006 y demás jurisprudencia aplicable, por medio de la cual se establecen las condiciones bajo las cuales se permite la IVE y la circular busca que estas condiciones sean accesibles y aplicables en todo el país.
A todo esto, uno de los aspectos más destacados de la circular son las instrucciones específicas dirigidas a las Instituciones Prestadores de Servicios de Salud (IPS). Estas instrucciones son fundamentales para garantizar que la IVE se realice de manera adecuada y respetuosa, de manera general se detallan algunas de estas.
- Atención Integral y Acceso Efectivo: Las IPS deben garantizar la atención integral y el acceso efectivo a la IVE, brindar atención con oportunidad, disponibilidad, accesibilidad, seguridad, integralidad, pertinencia, aceptabilidad.
- Calidad y Seguridad en el Servicio: Es imperativo que las IPS presten el servicio de IVE en condiciones de calidad y seguridad, asegurando que no se impongan cargas adicionales ni se exijan requisitos que obstaculicen el acceso a los servicios de salud.
- Sensibilización y Capacitación del Personal: Las IPS deben contar con profesionales de la salud sensibilizados en género, discapacidad y enfoque étnico-racial, capacitados específicamente en la prestación de servicios de IVE.
- Eliminación de Obstáculos: Las IPS están obligadas a abstenerse de generar obstáculos o exigir requisitos adicionales a los establecidos en la jurisprudencia constitucional.
- Comunicación y Coordinación: Se debe establecer un canal de comunicación inmediata entre el Gestor Farmacéutico, la IPS y la Entidad de Aseguramiento en Salud – EAS para reducir las barreras de atención y garantizar una atención oportuna.
- Cumplimiento de Normativas: Las IPS deben aplicar las reglas establecidas en la jurisprudencia constitucional que desarrollan el derecho fundamental a la IVE, asegurando que se sigan los parámetros establecidos en las sentencias relevantes.
Por otra parte, la circularenfatiza la importancia de la coordinación entre todos los agentes del sistema de salud, quienes están sujetos a acciones de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. Esto asegura que se mantenga la calidad y la integralidad de los servicios prestados, garantizando que todas las entidades cumplan con las normativas establecidas.
De modo que,la Circular Externa aquí enunciada, representa un avance significativo en la regulación del derecho a la IVE en Colombia. Al exhortar al Congreso a legislar sobre este derecho y al MSPS a establecer regulaciones claras, se busca eliminar las barreras al acceso y garantizar que todas las mujeres y personas gestantes puedan ejercer su derecho a decidir sobre su propio cuerpo en condiciones de dignidad y respeto. Así mismo, las instrucciones dadas a las distintas entidades e IPS son fundamentales para asegurar que la atención sea integral, de calidad y libre de obstáculos, reflejando un enfoque equitativo en la atención de la salud reproductiva en el país.
5. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente expide circular para Entidades Estatales que por disposición legal cuentan con un régimen contractual excepcional al de Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. (Circular externa No. 002, 2024)
La Circular Externa No. 002 de 2022 emitida por la Agencia Nacional de Contratación Pública de Colombia – Colombia Compra Eficiente, tiene como objetivo establecer directrices sobre la
obligación de las entidades estatales de publicar su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP II. Lo anterior, tomando en cuenta el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, que amplía el deber de transparencia en la gestión de recursos públicos.
La Ley 1712 de 2014 o la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, ya había sentado las bases para que las entidades públicas divulgaran la información relacionada con su actividad contractual, por lo cual, la circular propone un esfuerzo aún más amplio por parte del gobierno nacional para garantizar la transparencia y la publicidad en la contratación estatal mediante el refuerzo y detalle las obligaciones que se derivan para las entidades, incluso más para aquellas bajo regímenes excepcionales.
Por lo anterior, se establece que las entidades estatales deben publicar en el SECOP II todos los documentos relacionados con su actividad contractual, lo que incluye documentos generados en las etapas precontractual, contractual y postcontractual. El propósito apunta a que la ciudadanía tenga acceso a una única plataforma donde pueda consultar la gestión de la actividad contractual del Estado, promoviendo así la transparencia. Se especifica que deben publicarse todos los documentos, contratos, actos e información generada por los oferentes, contratistas, contratantes, supervisores o interventores. No se permiten excepciones basadas en la naturaleza u objeto del contrato, lo que implica que toda información relevante debe ser accesible al público.
Se recalca el hecho de que los documentos deben ser publicados en el SECOP II dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. Este plazo es crucial para asegurar que la información esté disponible de manera oportuna y que se cumpla con el deber de publicidad. Ahora bien, ante la existencia de documentos que pueden contener información sensible o reservada, las entidades deben seguir las normativas que regulan el tratamiento de esta información, asegurando que se respete la confidencialidad, cuando ello sea necesario.
La circular también aborda la situación de las entidades que operan bajo regímenes contractuales excepcionales al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Estas entidades están igualmente obligadas a cumplir con las disposiciones de publicación en el SECOP II, garantizando que la transparencia se aplique de manera uniforme en todo el sector público. Adicionalmente, se hace referencia a la Ley 1150 de 2007, que establece los principios generales de la actividad contractual, y se menciona que la Ley 2195 de 2022 complementa y amplía las obligaciones de publicación. Esto refuerza la idea de que la contratación pública debe ser gestionada con base en principios de transparencia, eficiencia y responsabilidad.
6. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES expide circular respecto de la radicación electrónica – cargue de soportes – en donde se establece como requisito para la radicación de accidentes de tránsitos, anexar el archivo en formato XML de la factura de venta y el archivo XML de la factura del material de osteosíntesis. (Circular No. 0000016, 2024)
La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, en el marco del desarrollo de sus competencias, expidió la Resolución 12758 de 2023 por medio de la cual se establecieron las condiciones operativas de las distintas etapas del procedimiento de las reclamaciones por gastos de servicios en salud, transporte y movilización de víctima al primer centro asistencial derivados de accidentes de tránsito de vehículos no asegurados con póliza SOAT, no identificados o asegurados con póliza SOAT con rango diferencial. Dicho procedimiento estableció en la etapa de radicación de las reclamaciones, la obligación de generar los medios digitales de los formularios, lo cuales fueron adoptados en la Circular 0000022 de 2023.
Conforme a lo anterior, la ADRES, en busca de mejorar las condiciones operativas del procedimiento de reconocimiento y pago de las reclamaciones, adopta el anexo técnico 1 integrado en la Circular 0000016 de 2024, en el cual se establecen las especificaciones técnicas y formales para el cargue en los medios digitales de los documentos y soportes requeridos para la radicación de reclamaciones de personas jurídicas, con base en lo indicado en los artículos 2.6.1.4.2.20 o 2.6.1.4.3.3 del Decreto 780 de 2016.
Se hace énfasis en los archivos soporte en formato PDF y XML requeridos para la presentación de reclamaciones de Personas Jurídicas por servicios de salud (FURIPS), y los archivos soporte en formato PDF y XML requeridos para la presentación de reclamaciones de personas jurídicas por servicios de transporte (FURTRAN). Para ambos casos se indica que los soportes de las reclamaciones se deben clasificar en cuatro y tres grupos respectivamente, los cuales se encuentran debidamente detallados en el anexo técnico en mención, por lo cual debe ser leído detenidamente para su correcta aplicación.
7. La Honorable Corte Constitucional entra analizar caso de vulneración al debido proceso administrativo y seguridad social por negativa de EPS de reconocer y pagar incapacidades posteriores a 540 días. (Sentencia T-215, 2024)
La Honorable Corte Constitucional analiza la acción de tutela instaurada por una trabajadoraante la negativa de su Entidad Promotora de Servicios – EPS de reconocer y pagar incapacidades posteriores a quinientos cuarenta (540) días, así como de la junta de calificación de invalidez y de la Administradora de Fondo de Pensiones – AFP, de resolver de manera oportuna la impugnación formulada contra la calificación de pérdida de su capacidad laboral.
Los hechos que enmarcan la acción de tutela instaurada por la señora Sonia (nombre ficticio adoptado para este asunto) refieren a que ella se encuentra vinculada laboralmente a la empresa GST S.A.S. desde el 18 de febrero 2021 bajo contrato por obra o labor. El día 21 de febrero del mismo año fue víctima de robo que le causó lesiones graves, específicamente un “traumatismo del tendón y músculo flexor de otro dedo”, así como un “traumatismo del músculo y tendón intrínseco de otros dedos”. Consecuencia de ello, fue incapacitada por más de 540 días por el médico tratante de la EPS. Sin embargo, la señora Sonia manifiesta que, desde el 20 de agosto de 2022 -momento en el que completó el día 540 de incapacidad-, no ha recibido el pago subsidio de incapacidad por ninguna de las entidades responsables, puesto que, ni la EPS, ni la AFP no se hacen responsables de dicho pago.
El 30 de marzo de 2023 la señora Sonia presentó acción de tutela contra la EPS y la AFP solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la dignidad humana y, en consecuencia, que se ordenara a las accionadas el pago de manera inmediata de las incapacidades médicas radicadas y pendientes de desembolso desde el 20 de agosto de 2022. No obstante, la Sala encontró que, respecto de esta pretensión, se configuraba la carencia actual de objeto por situación sobreviniente, pues la misma ya había sido satisfecha por cuenta de una segunda acción de tutela formulada por la solicitante contra las mismas entidades.
Lo anterior tiene lugar a partir del examen preliminar de los antecedentes relatados, en donde se advierte que la pretensión principal que originó la acción de tutela podría encontrarse satisfecha por cuanto la EPS habría sufragado las incapacidades posteriores al día 540. En igual sentido, la empresa GST S.A.S., advirtió que la accionante fue reintegrada a su puesto de trabajo el 9 de enero de 2024 cumpliendo con las recomendaciones médicas que para el efecto dictó el médico tratante.
Sin embargo, en el marco del uso de las facultades extra y ultra petita, la Corte encontró que subsistía una situación que amenazaba los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la seguridad social de la peticionaria. En concreto, lo relativo a las dilaciones presentadas en el trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral de la accionante.
A fin de resolver este asunto, la Sala formula el siguiente problema jurídico a resolver:
“Si la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías vulneran los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la seguridad social de la accionante
al no resolver de manera oportuna la impugnación formulada por esta contra la calificación de pérdida de capacidad laboral de primera oportunidad.”
Para ello menciona la Sala que la señora Sonia tiene derecho a que en el procedimiento de calificación de su pérdida de capacidad laboral se le garantice un debido proceso sin dilaciones
injustificadas. No obstante, el trámite ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca para la revisión del dictamen emitido por Seguros de Vida S.A., lleva un año y medio en curso, sin que se haya dado una respuesta definitiva (desde agosto de 2022 hasta la fecha de esta sentencia).
El proceso el relación con la calificación de pérdida de capacidad laboral inicia con el dictamen del 11 de agosto de 2022, de Seguros de Vida S.A., por medio del cual se estableció que la solicitante ostentaba una pérdida de capacidad laboral del 12.80%, con fecha de estructuración el 06 de julio de 2022 de origen común, notificada el 18 de agosto de 2022. La accionante presentó solicitud de revisión de dicho dictamen el 23 de agosto del mismo año; es decir, dentro de los 10 días dispuestos para el efecto en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012.
La Sala encuentra acreditada la vulneración de los derechos al debido proceso administrativo y a la seguridad social de la accionante, pues la Junta Regional de Calificación de Invalidez tanto de Bogotá como de Cundinamarca y la AFP han dilatado injustificadamente el trámite de revisión del dictamen practicado en primera oportunidad el 11 de agosto de 2022. Adicionalmente, las accionadas no advirtieron motivo o justificación alguna para dicha tardanza, por lo que se trata de una extensión de los términos de carácter injustificado y arbitrario.
Conforme a lo expuesto, además de ordenar que la Junta Regional de Calificación de Invalidez debe resolver dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes el recurso de impugnación pendiente, se instó a esta entidad a que, en el futuro, cumpla con los términos procedimentales establecidos en la legislación. En relación con la AFP se le indicó que atendiera rigurosamente los plazos legales y reglamentarios para el envío de los expedientes a las juntas de calificación, para que estas puedan actuar con prontitud.
8. La Honorable Corte de Constitucional analiza caso de vulneración al debido proceso a una mujer extranjera por otorgar una custodia monoparental incurriendo en defectos como desconocimiento del precedente, indebida valoración probatoria, y no aplicación de un enfoque de género ni considerar el interés superior del menor en el proceso de custodia de sus hijos. (Sentencia T-255, 2024)
La Sala Cuarta de Revisión de la Honorable Corte Constitucional conoció el caso sobre vulneración del derecho al debido proceso de una mujer extranjera por parte de un juzgado de familia que ordenó una custodia monoparental basada en una indebida valoración probatoria, sin aplicar un enfoque de género ni considerar el interés superior del menor en el proceso de custodia de sus hijos.
Los hechos objeto de la presente sentencia inician en el año 2013 cuando Clarisa de nacionalidad brasileña y Augusto de nacionalidad paraguaya y colombiana contrajeron matrimonio en Brasil. Gracias a esta unión nacieron: Ramón, Jesús y Fabián de 10, 9 y 7 años respectivamente (nombres ficticios adoptados para este asunto).
Si bien, la familia se estableció en Barranquilla en el año 2016, la señora Clarisa viajaba a Brasil frecuentemente para que su hijo Ramón recibiera atención en salud debido a su diagnóstico de parálisis cerebral. En septiembre de 2020, la accionante regresó a Brasil con su hijo Ramón con el propósito de que accediera a una cirugía neurológica y a otra de cadera. Dado que el menor no podía trasladarse a Colombia, sus hermanos viajaron para acompañarlo durante las fiestas de fin de año.
Para el año 2021 la señora Clarisa le manifiesta al señor Augusto su intención de divorciarse aduciendo “años de abandono, negligencia, falta de respeto y violencia”. Manifestó intención de quedarse en Brasil con sus hijos, debido a la red de apoyo con la que cuenta en dicho país. En ese mismo mes, el señor Augusto solicitó la restitución internacional de los menores con fundamento en le Convenito sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños.
En el año 2022, el Juzgado Primero de Familia de Río de Janeiro decretó el divorcio de la pareja, concedió la custodia compartida de los menos, fijó un régimen de visitas y una cuota alimentaria a cargo del padre. Paralelamente, el señor Augusto promovió un proceso de custodia y cuidados personales, conocimiento que le correspondió al Juzgado 7 de Familia del Circuito de Barranquilla.
El Juzgado 7 de Familia del Circuito de Barranquilla resolvió lo siguiente: i) declarar no probadas las excepciones de mérito; (ii) otorgarle al padre la custodia de los menores; (iii) establecer un régimen de visitas para la madre, en las vacaciones de junio y diciembre, así como el contacto diario por medios virtuales; y (iv) fijar una cuota de alimentos a cargo de la madre, del 50% de los gastos de los menores.
En agosto de 2023 Clarisa promovió acción de tutela contra el Juzgado 7 de Familia del Circuito de Barranquilla, considerando que en sentencia éste le vulneró sus derechos al debido proceso, a la igualdad, a tener una familia y no ser separado de ella. Adujó la actora las siguientes causales de procedencia, (i) defecto factico, pues considero que el juzgado realizó una valoración inadecuada de las pruebas. (ii) Falta de motivación y defecto sustantivo en relación con la cuota de alimentos, pues considera que el juzgado omitió motivar la cuantía de la cuota de alimentos a su cargo, sin acuerdos a elementos de prueba sobre sus ingresos. (iii) defecto sustantivo en relación con las normas que regulan la custodia compartida y desconocimiento del precedente en la materia, precisa que a pesar de mencionarlo se inaplicó el artículo 23 del Código de Infancia y Adolescencia – CIA. (iv) Defecto sustantivo por evidente contradicción entre lo decidido en la audiencia y lo contenido en la sentencia, respecto al
régimen de visitas. (v) violación directa de la constitución y de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).
En razón a ello, en septiembre del mismo año el Tribunal Superior de Barranquilla, concedió el amparo solicitado por la accionante y, en consecuencia, le ordenó al juzgado demandado proferir una nueva providencia. En criterio del Tribunal, el juzgado incurrió en los siguientes yerros: (i) no analizó las pruebas ni individualmente ni en conjunto; (ii) no se refirió a aquellas aportadas por la parte demandada y tampoco las “confrontó con la situación de cada uno de los niños”; (iii) no se pronunció sobre la atención médica requerida por el menor Ramón ni sobre el sistema de salud y la póliza que lo protege en Brasil o sobre la agravación de su estado de salud en Colombia; (iv) no aludió a la situación académica de los niños ni al impacto que la decisión tendría en su educación; y (v) no estudió las pruebas relativas al trato del padre con los niños y a sus viajes de trabajo”.
Posteriormente el señor Augusto impugno el fallo de primera instancia; argumentó que el juzgado si analizó las pruebas trasladas y las aportadas por la señora Clarisa, entre ellas, declaraciones y testimonios.
En sentencia de segunda instancia La Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, revocó el fallo de primera instancia, y en su lugar, negó el amparo. Considerando que la decisión cuestionada “obedece a un criterio jurídicamente razonable y por tanto no configura los defectos denunciados con la fuerza suficiente para quebrantarla”. Así mismo, concluyó que el señor Augusto contaba con condiciones “más favorables e idóneas para encargarse de los cuidados personales de los hijos”.
Conforme a dicha decisión la accionante solicitó la revisión del expediente, para lo que La Sala Doce de la Honorable Corte Constitucional seleccionó el expediente, con base en los criterios orientadores “asunto novedoso” y “necesidad de materializar un enfoque diferencial”. A fin de resolver este asunto, la Sala realiza el planteamiento del problema jurídico, menciona que le corresponde a la Corte determinar si se configura alguno de los defectos alegados por la parte actora, esto es; (i) defecto fáctico, el cual se configura cuando se efectúa una valoración inadecuada de las pruebas o se omite su estudio; (ii) sustantivo, cuyo alcance supone la inaplicación de una norma; (iii) desconocimiento del precedente, el cual se predica exclusivamente de las decisiones de la Corte Constitucional; y (iv) violación directa de la constitución, entendido como una omisión en la aplicación de preceptos superiores.
Luego de estudiar el presente asunto, la Sala Cuarta de Revisión considera que el Juzgado accionado vulneró el debido proceso de la accionante, pues, este efectivamente incurrió en los defectos; desconocimiento del precedente, sustantivo, fáctico y violación directa de la Constitución, al otorgar la custodia monoparental al padre de sus hijos. Igualmente, esa decisión vulneró el derecho a tener una familia y no ser separado de ella de los menores.
Aduce la Corte que la autoridad demandada desconoció el precedente en lo referente a la metodología que debe emplearse para fijar el régimen de custodia más conveniente. En relación con ello, la Honorable Corte Constitucional ha insistido en que debe analizarse en primera medida, la posibilidad de establecer el régimen de custodia compartida siempre que se den los presupuestos requeridos. Resalta además, que en asuntos como el otorgamiento de la custodia de los menores no puede derivar ni ser tratada en sede judicial como una contienda entre meros intereses individuales.
Por otra parte, se configura el defecto sustantivo al no aplicarse el artículo 23 del CIA, pues si bien se menciona, se ignoró qué, los menores tienen derecho a que sus padres asuman su custodia de manera solidaria y permanente con el propósito de favorecer su desarrollo integral. En cuanto al defecto fáctico, el juzgado valoró los dictámenes de psicología y trabajo social de manera irracional y sin enfoque de género y omitió analizar el concepto psiquiátrico. Esto es importante precisarlo porque menciona la Corte que, de haberse hecho una valoración integral de los dictámenes de psicología y trabajo social, en conjunto con el concepto del médico psiquiatra, se habría permitido inferir que, probablemente, las posibles fallas de la accionante eran producto del estrés emocional ocasionado por la ruptura de su matrimonio, lo cual, es temporal y no la incapacita parta ejercer su custodia.
En cuanto a la violación directa de la Constitución; el juzgado desconoció el principio del interés superior del menor. En este punto, precisa la Corte que la materialización del principio de interés superior del menor, en el marco de procesos en que se debate la custodia, supone que se estudie, en primera medida, la posibilidad de establecer un régimen compartido. Sin embargo, eso no implica que dicha modalidad sea la única que satisfaga dicho interés, pues le corresponde operador judicial analizar las consideraciones fácticas y jurídicas ya referidas. Adicionalmente, la Sala estima que la omisión en la adopción de un enfoque de género también desconoció los artículos 13 y 43 de la Carta, los cuales reconocen la igualdad entre los hombres y las mujeres y la prohibición de discriminación en contra de la mujer.
Por tanto, la Sala Cuarta de Revisión de la Honorable Corte Constitucional decide revocar la sentencia de tutela de segunda instancia proferida por la Corte Suprema de Justicia y concedió la protección del derecho fundamental al debido proceso de la accionante, así como el derecho a tener una familia y no ser separado de ella. Así mismo, ordenó al Juzgado 7º de Familia del
Circuito de Barranquilla para que dicte una nueva decisión en el proceso de custodia y cuidados personales, en el término de diez (10) días hábiles contados a partir de la comunicación de la firmeza de la providencia que resuelva el recurso especial, promovido en el marco del proceso de restitución internacional de menores.
9. La Honorable Corte Constitucional analiza si la EPS y el Ministerio de Salud y Protección Social vulneraron los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de un menor diagnosticado con cáncer, ante la negativa de suministro del medicamento indicado por sus médicos tratantes, bajo el argumento de que el mismo no cuenta con la aprobación del INVIMA. (Sentencia T – 264, 2024)
La Sala Cuarta de Revisión de la Honorable Corte Constitucional analiza la acción de tutela instaurada por Helena en representación de su hijo Alejandro menor de edad diagnosticado con cáncer (nombres ficticios adoptados para este asunto) contra su Entidad Promotora de Salud – EPS y el Ministerio de Salud y Protección Social – MSPS, por la vulneración a sus derechos a la salud y vida digna ante la negativa de suministrar un medicamento requerido y previamente ordenado por su médico tratante, bajo el argumento que estos no contaban con registro sanitario INVIMA.
En el año 2013 nace Alejandro y es afiliado como beneficiario del régimen contributivo de salud en la EPS. En el año 2016, de acuerdo con la historia clínica del menor, se realizó el primer diagnóstico de “tumor maligno del cerebelo”. En junta médica multidisciplinaria, se propuso el suministro del medicamento “imatinib”, para el manejo de la enfermedad, pues, dicho medicamento como monoterapia ha mostrado estabilidad de enfermedad, por lo que se propone como manejo en este paciente evitando los efectos tóxicos de la quimioterapia.
En 2023 se le practicó al menor un procedimiento quirúrgico, en el cual, se efectuó “resección de tumor en sosa posterior vía suboccipital”. En días siguientes, se realizó una nueva junta médica multidisciplinaria oncológica, en la que, se concluyó que “el paciente se beneficia de manejo con imatinib con el objetivo de buscar estabilidad a la enfermedad, por lo que la junta da aval para inicio de monoterapia con imatinib, con recomendación de presentación glivec” Con ocasión a lo expuesto, se ordenó al menor Alejandro el medicamento “Imatinib 400mg cápsula”. Respecto a esa orden médica, la Superintendencia Nacional de Salud expidió “formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos” precisando que se trata de un “medicamento sin indicación INVIMA”.
Ante dicha negativa, Helena, madre del menor, interpuso acción de tutela en representación de Alejandro, en contra de la EPS al considerar vulnerados los derechos de este último, a la vida, integridad física, salud y continuidad en el servicio de salud. La madre solicita que se ordene a la EPS suministrar el medicamento “Imatinib 400mg cápsula”, se brinde un tratamiento integral y se le exonere de cuotas moderadoras y copagos por padecer su menor hijo una patología ruinosa y catastrófica. Afirma que, si bien dicho medicamento no cuenta con registro INVIMA, los profesionales de la salud tratantes han justificado las razones médicas por las cuales dicha medicación es vital e indispensable para el tratamiento médico.
El Juzgado 30 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá conoció de la acción de tutela, el despacho concedió la medida provisional y ordenó vincular al trámite a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES y el MSPS. Conforme a la medida provisional concedida, la EPS autorizó la entrega de 30 unidades de “Imatinib 400mg cápsula” y precisó que el medicamento está incluido en el Plan de Beneficios en salud – PBS, pero no cumple con indicciones INVIMA, ni se encuentra en el listado de la UNIRS para tratar tumores malignos. Así mismo, la entidad precisa que son las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS o el médico tratante quienes les corresponde prescribir el medicamento a través del aplicativo MIPRES y será el MSPS quien estudiará, aprobará y autorizará la entrega del mismo.
De acuerdo a ello, el Juzgado 30 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en sentencia concluyó que se configuró una carencia actual de objeto, que se materializó a través del fenómeno del hecho superado.
Si bien, la presente decisión no fue impugnada, la Sala de Selección de Tutelas Número Dos del 2024 decidió seleccionar el caso. En sede de revisión se ordenó la práctica de varias pruebas, dirigidas a verificar (i) la situación actual de salud del niño Alejandro; (ii) el registro del medicamento “Imatinib 400 mg cápsula” por parte del INVIMA, para la patología que padece el menor; (iii) la evolución de su tratamiento respecto al suministro del referido medicamento; y (iv) la pertinencia de la continuidad de esta medicación.
Con miras a resolver el asunto en cuestión la Honorable Corte Constitucional en su Sala de Revisión establece como problema jurídico; “examinar si la EPS Compensar y el Ministerio de Salud y Protección Social vulneraron los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del niño Alejandro, como consecuencia de la falta de suministro del medicamento indicado por sus médicos tratantes, bajo el argumento de que el mismo no cuenta con la aprobación del INVIMA para su uso en el tratamiento de la patología que padece”.
Para ello, se abordan distintos temas, como la carencia actual del objeto, el derecho fundamental a la salud en sus generalidades, y en lo referente a los sujetos de especial protección constitucional, abordará sobre el Plan de Beneficios en Salud y el medicamento “Imatinib 400 mg cápsula” y temas de tratamiento integral y exoneración de copagos y cuotas moderadoras.
Una vez estudiado dichos puntos, la Honorable Corte Constitucional determinó que la EPS había vulnerado los derechos fundamentales del menor Alejandro, a la salud y a la vida digna. Argumentó que la entidad no había demostrado la atención adecuada que el menor necesitaba, y que había impuesto obstáculos administrativos para acceder al tratamiento prescrito, dado que, la falta de suministro del medicamento no solo afectaba la salud de Alejandro, sino que también ponía en riesgo su vida.
En igual sentido, enfatizó la importancia del principio de continuidad en la prestación de servicios de salud, en virtud de que la evidencia científica y el criterio médico de los profesionales tratantes son fundamentales para determinar la idoneidad de un tratamiento, independientemente de la aprobación de la autoridad sanitaria, estableciendo como criterios para obtener el suministro de medicamentos sin registro del INVIMA para determinada patología, (i) cuando quiera que se trate de fármacos que están acreditados en la comunidad científica respecto de su idoneidad para el tratamiento de una determinada patología; (ii) el mismo tenga o pueda tener un efecto o reacción favorable en el paciente, sin que sea posible sustituirlo por algún otro; y (iii) siempre que se cumplan los requisitos previstos en la jurisprudencia constitucional para efectos de ordenar el suministro de elementos excluidos de financiación con los recursos públicos de la salud. Requisitos que se cumplen en el presente asunto.
En este sentido, la Corte reafirmó que los médicos son quienes mejor conocen las necesidades de sus pacientes y, por lo tanto, deben tener la autoridad para decidir si dicha medicina es idónea para tratar la enfermedad que padece, pues como lo ha indicado la Corte, la falta de aprobación sanitaria para determinada patología no puede ser tenida como el criterio único y excluyente sobre la idoneidad de un medicamento.
En razón a esto, la Honorable Corte ordenó revocar la sentencia proferida por el Juzgado 30 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, por lo que ordenó a la EPS garantizar el suministro inmediato del medicamento “Imatinib 400 mg cápsula”, el acceso integral, respecto de su diagnóstico de tumor maligno del cerebelo y ordenó al MSPS que reporte al INVIMA el uso no incluido en los registros sanitarios del medicamento “Imatinib 400 mg cápsula”, para el manejo de la enfermedad que padece “Alejandro”, adjuntando la evidencia científica que soporte la efectividad y seguridad en el acceso a dicho medicamento.
En la presente sentencia se enfatizó en protección de los derechos fundamentales de los niños y niñas en Colombia, dado que, se reafirma el compromiso constitucional con la defensa de la salud y la vida digna, especialmente en casos que involucran a menores de edad en situaciones de vulnerabilidad. Esta decisión subraya la importancia de que las entidades de salud actúen con prontitud y responsabilidad, garantizando el acceso a tratamientos médicos necesarios, y reconoce el papel crucial de los médicos tratantes en la toma de decisiones sobre la salud de sus pacientes.
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