TABLA DE CONTENIDO
1. La Sala Especial de Seguimiento de la Honorable Corte Constitucional mediante Auto realiza Seguimiento a la Sentencia T – 760 de 2008 y se declara el incumplimiento general en relación con la suficiencia de la UPC en los regímenes contributivo y subsidiado de salud. (Auto 007, 2025)
2. La Honorable Corte Constitucional reconoce el servicio de cuidados para tres casos específicos en donde las necesidades médicas lo requieren: protección de los derechos fundamentales en el cuidado de personas vulnerables y el reconocimiento del servicio de cuidador en contextos de discapacidad y tercera edad. (Sentencia T-011, 2025)
3. La Procuraduría General de la Nación emite pronunciamiento acerca de la Resolución 002717 de 2024 “Por la cual se fija el valor de la Unidad de Pago por Capitación – UPC para financiar los servicios y tecnologías en salud de los regímenes subsidiado y contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud en la vigencia 2025” del Ministerio de Salud y Protección Social. (IUS E-2025-008843, 2025)
4. El Ministerio de Salud y Protección Social modifica la Circular Externa No. 024 del 31 de diciembre de 2024 en relación con la proyección del incremento porcentual resultante de aplicar el valor de la UPC 2025 al valor de los servicios y tecnologías de salud. (Circular 003, 2025)
5. El Ministerio de Salud y Protección Social modifica artículo de la Resolución 2717 de 2024 por error de digitación, en la que, se indicó una prima adicional para la EPSI03. (Resolución 0037, 2025)
6. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, expide circular respecto a la radicación electrónica – cargue de soportes: del informe descriptivo de que trata el artículo 149 de la Ley 769 de 2002 o en su defecto de acuerdo con lo descrito en el artículo 218 de la Ley 906 de 2004. (Circular 001, 2025)
7. La Sala Especial de Seguimiento mediante Auto declara el incumplimiento general del componente de suficiencia de los presupuestos máximos y da apertura al incidente de desacato en contra del Ministerio de Salud y Protección Social. (Auto 2049, 2024)
8. La Honorable Corte Constitucional analiza el derecho a la autodeterminación reproductiva y el fuero de maternidad cuando la terminación del contrato por mutuo acuerdo ocurre durante el periodo de gestación. (Sentencia T-522, 2024)
9. Fallo del Juzgado Treinta y Ocho (38) de Familia indicó que no procede la impugnación de la maternidad de la mujer gestante en el marco de un contrato de gestación subrogada al no encontrarse dentro de uno de los casos de la Sentencia T-968 de 2009 de la Corte Constitucional. (17-2023-00926-00)
10. BIBLIOGRAFÍA.
1. La Sala Especial de Seguimiento de la Honorable Corte Constitucional mediante Auto realiza Seguimiento a la Sentencia T – 760 de 2008 y se declara el incumplimiento general en relación con la suficiencia de la UPC en los regímenes contributivo y subsidiado de salud. (Auto 007, 2025)
La Honorable Corte Constitucional analiza la suficiencia de la UPC, tomando en cuenta las órdenes contenidas en el Auto 966 de 2023 en donde se indicó que había un cumplimiento bajo al existir deficiencias en el sistema de información del SGSSS, una baja calidad de los datos reportados por las EPS del Régimen Subsidiado para calcular la UPC, la poca fidelidad de los datos a las necesidades de la población, la deficiencia en los registros de frecuencia de uso de servicios de salud y la no equiparación de la UPC entre los regímenes contributivo y subsidiado.
Se estimó necesario el pronunciamiento relativo a la UPC por el llamado de varios actores del sector y de la ciudadanía en cuanto a la insuficiencia de los recursos para garantizar los servicios del PBS y el rezago en la prima, lo que afecta contundentemente la garantía del derecho a la salud. Por ello, mediante el Auto 007 de 2025, se analiza el cumplimiento de las órdenes vigésima primera y vigésima segunda de la Sentencia T – 760 de 2008, tomando en cuenta el “análisis de la superación de deficiencias del sistema de información para calcular la UPC.”. En este sentido,La Honorable Corte analiza si existen o no herramientas que permitan contrarrestar la información que reportan las EPS con otras fuentes confiables para la determinación de la UPC, a lo que concluye que el MSPS debe implementar un mecanismo que permita validar los datos con los cuales se realizan los cálculos de la UPC, además de adelantar las investigaciones requeridas ante el incumplimiento de la obligación de reporte completo y oportuno por las EPS.
En cuanto a las frecuencias de uso, y su aumento o disminución de las atenciones en salud, la Sala estima que, en virtud de la baja calidad de los datos y la poca información al respecto, no se pueden estimar correctamente las verdaderas frecuencias de uso en el SGSSS.
En relación con los procesos de calidad de las bases de suficiencia, la Honorable Corte no encuentra el motivo por el cual, de los 871 millones de registros reportados por las EPS, al aplicar las mallas de validación, solo se consideraron 319 millones, lo que significó descartar el 63% de los registros, por ende, se ordena a al MSPS contrastar los datos de las EPS con las fuentes de origen de las IPS para brindar mayor transparencia a los procesos.
A propósito de la información para el cálculo de la UPC del régimen contributivo, la Sala señala que el MSPS utilizó los datos reportados por 4 EPS únicamente, sin embargo, ello no tiene mayor representatividad y que incluso ha venido disminuyendo a comparación de periodos anteriores: en la vigencia de 2020, 2021 y 2022 se utilizaron 9 EPS para el cálculo de la UPC – C, en 2023 se utilizaron 7 EPS de referencia y para 2024 solamente 4. Por ende, debe tomarse información que resulte representativa para la determinación de la UPC en dicho régimen.
En cuanto a la UPC del régimen subsidiado, para las vigencias de 2023 y 2024, no se tomó la información directamente de las EPS de dicho régimen y en el 2024 se solicitaron datos únicamente a las IPS, lo que refleja que el cálculo realizado no toma en cuenta las particularidades del régimen, lo que además es un retroceso, en virtud que en el año 2022 si se había logrado un cálculo con información propia.
Ahora bien, respecto de las acciones y medidas implementadas para alcanzar la suficiencia de la UPC; en este apartado de la providencia, se verifica si persisten o no inconvenientes asociados a la suficiencia de la UPC para la garantía total de los servicios y tecnologías PBS UPC y el impacto del cálculo de algunos factores que algunos actores del sector salud han indicado.
En este orden, la Honorable Corte indagó con el MSPS sobre la metodología seleccionada para el cálculo de la UPC, se indicó que era un mecanismo prospectivo que venía aplicándose desde 2013. Así mismo, precisó que empleaban 14 grupos poblaciones en cuanto a los ajustadores de riesgos, sin embargo, actores del sector consideran necesaria la inclusión de otras variables importantes además del ámbito económico para determinar la afectación que tiene la población colombiana. Ante ello, la Sala concluye que la metodología que se utiliza cuenta con una regresión lineal por lo que se requieren constantes actualizaciones y ajustes de acuerdo con las necesidades que van evidenciado y que puedan participar diferentes sectores para aportar en el cálculo respectivo.
Adicional a lo anterior, la Sala considera pertinente advertir al MSPS sobre la necesidad de tener en cuenta el aumento de la siniestralidad para calcular el valor de la UPC, así como los indicadores que se emplean para actualizar el valor adquisitivo de la moneda, por cuanto debe ser igual o superior al IPC, por lo cual debe mantener al menos el mismo valor de la vigencia inmediatamente anterior y posteriormente realizarse los ajustes a los que haya lugar.
En relación con las reservas técnicas, la Honorable Corte pone de presente una preocupación expuesta por las EPS en cuanto a que, por motivo de la insuficiencia de la UPC, no es posible que puedan garantizar la prestación de servicios y tecnologías PBS a la par que mantienen las reservas tal y como la Ley indica. Por ello, se estima que, solamente la ampliación de los plazos para cumplir con las reservas técnicas no es suficiente, ya que se requieren ajustes de fondo sobre la metodología y cálculo de la UPC para cada vigencia, ya que no es posible para las EPS cumplir con los requisitos patrimoniales sino cuentan con los recursos suficientes para la prestación de los servicios. Por ello, el MSPS debe establecer un periodo de transición para que, una vez se ajuste la UOC, las EPS cuenten con suficiente tiempo para rehacer las reservas técnicas.
Finalmente, en relación con este punto, la Sala estima que la UPC para 2024 no incrementó lo suficiente de acuerdo con la financiación que se requiere para cubrir los servicios PBS UPC, e igualmente, pudo validarse por las quejas de diversos actores del sector que la participación de las EPS, asociaciones de pacientes y gremios en relación con el cálculo de la UPC fue pasiva y reducida. Para ello, se ordenará la creación de mesas o comisiones de trabajo para se que estudie y analice lo relativo al cálculo y suficiencia de la UPC con base en información reportada por IPS y EPS, por lo cual, y en línea con lo anterior, es viable que se realicen ajustes ex post para mejorar oportunamente el flujo de recursos y garantizar los montos necesarios para la prestación de servicios de salud.
Por otro lado, y respecto a la Equiparación de la UPC – S en un 95% de la UPC – C, se tiene que previamente, en los Autos 261 y 262 de 2012, la Honorable Corte había dispuesto que, mientras no se contaba con una metodología apropiada para establecer la UPC y un sistema de información confiable, se entendería que la UPC del régimen subsidiado sería igual a la del contributivo. Sin embargo, el Auto 411 de 2016 indicó que, mediante la sesión técnica de mayo de 2016 del Ministerio de Hacienda, se anunció que la equiparación meta sería del 95% entre ambos regímenes. No obstante, al analizar la Sala la información histórica, logra verse que la brecha entre ambos valores de UOC disminuyó de 2019 a 2021 al 7.07%, pero desde el año 2022 volvió a incrementarse a 13.02%.
Por lo anterior, dicha equiparación no ha podido darse en la práctica desde 2022 además que tampoco se han implementado medidas ni avances concretos para disminuir la diferencia de manera efectiva y adecuada.
Por lo expuesto previamente, la Sala declara el incumplimiento general relacionado con el componente de suficiencia de la UPC en ambos regímenes, en especial porque el MSPS no pudo demostrar la toma de medidas para avanzar o mejorar la calidad y cantidad de la información requerida para los cálculos de la UPC, lo cual hace que la misma no sea suficiente.
Finalmente, se hace necesario mencionar lo ordenado por la Honorable Corte la cual, dispone al Ministerio de Salud y Protección Social:
- Crear una mesa de trabajo para revisar la UPC 2024 y lograr su suficiencia, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del Auto. Debe garantizar la participación del Min. Hacienda, ADRES, la Procuraduría Delegada para la Salud la Protección Social y el Trabajo Decente y la delegada para el Seguimiento al Cumplimiento de las Sentencias de Tutela, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Superintendencia Nacional de Salud, las EPS e IPS y las agremiaciones de estas, las agremiaciones de pacientes y el sector académico.
- En la primera reunión de la mesa de trabajo, el MSPS propondrá un cronograma para que, a más tardar en 2 meses contados desde la notificación del Auto, se acuerde el reajuste de la UPC 2024.
- Establecer un periodo de transición posterior al ajuste de la UPC para que las EPS rehagan las reservas técnicas.
- Reajustar la metodología para realizar el cálculo de la UPC en próximas vigencias, teniendo en cuenta nuevas variables y ajustadores del riesgo.
- Remitir un informe dentro del mes siguiente en el que se fije el valor de UPC de cada vigencia para exponer las metodologías adoptadas y los resultados obtenidos.
- Crear una mesa de trabajo para crear un mecanismo de ajuste ex post de la UPC que deberá ejecutarse en cada vigencia para que se ajuste con base en estudios técnicos e implementar un mecanismo de seguimiento periódico.
- Desarrollar una herramienta que permita contrastar la información de las EPS con otra fuente.
- Remitir las memorias, actas y resultados de las sesiones técnicas llevadas a cabo en febrero de 2024.
2. La Honorable Corte Constitucional reconoce el servicio de cuidados para tres casos específicos en donde las necesidades médicas lo requieren: protección de los derechos fundamentales en el cuidado de personas vulnerables y el reconocimiento del servicio de cuidador en contextos de discapacidad y tercera edad. (Sentencia T-011, 2025)
La Honorable Corte Constitucional conoció sobre tres expedientes acumulados en los que los accionantes solicitaban a sus EPS el reconocimiento de distintas prestaciones, en los tres casos se aborda la intersección de los derechos fundamentales a la salud, al cuidado y a la vida digna, en particular para personas de la tercera edad y aquellas en condiciones de vulnerabilidad. A modo de contextualizar se abordará a continuación cada caso en concreto, es de anotar que los nombres usados en cada caso son ficticios, esto, con el propósito de salvaguardar la identidad de los accionantes.
El primer caso examina la situación de “Manuel”, un adulto mayor que padece enfermedades crónicas que limitan su capacidad para realizar actividades de la vida diaria sin apoyo. Su esposa, quien también es de la tercera edad, ha asumido el rol de cuidadora, lo que ha generado un impacto negativo en su bienestar físico y mental. Ella expone que, dado su propio estado de salud, no puede continuar prestando atención a “Manuel” sin el respaldo de un servicio profesional. En razón a ello, la señora “Eugenia”, agente oficiosa de su cónyuge, interpuso acción de tutela en contra de la “EPS” y solicito al juez de tutela el reconocimiento de un servicio de cuidador que mitigaría la carga que representa el cuidado diario, además de solicitar el suministro de insumos médicos imprescindibles como pañales, un colchón anti escaras, cremas anti escaras y una silla de ruedas. También se argumenta la necesidad de contar con un transporte intermunicipal para facilitar el acceso a las citas médicas, habida cuenta de que la familia carece de los recursos económicos para cubrir esos gastos. Ante esta solicitud, el Juez de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones, pues ordenó a la “EPS” asumir los costos del transporte intermunicipal del señor “Manuel” y un acompañante. No obstante, consideró que el suministro de alimentación durante los traslados es una necesidad ligada al auto sostenimiento del agenciado, por que negó su reconocimiento y a su vez negó la solicitud de suministro de cuidador, pues no existe un concepto medico que de cuenta de la necesidad de este. Dicha decisión fue impugnada por la accionante y el Juzgado de segunda instancia resolvió confirmar la decisión de primera instancia.
El segundo caso involucra la acción de “Vicente”, quien actúa en nombre de “Dora”, una mujer cuya condición de salud la ha llevado a una situación desesperada, pues, padece de una lesión en el área cervical y lumbar. Similar al caso anterior, busca asegurar que la “EPS” brinde atención integral, lo que incluye la provisión de los insumos médicos adecuados y el soporte necesario para su cuidado. Sin embargo, estos servicios no fueron suministrados. Por ello, “Vicente” en su calidad de agente oficioso presentó acción de tutela, el Juez de Única Instancia negó el servicio de cuidador domiciliario considerando que no cumple con el requisito necesito de tener una orden médica y negó el tratamiento integral debido a que no se demostró una omisión del servicio por parte de la “EPS”
El tercer expediente se refiere a “Matías”, un niño que también enfrenta una serie de desafíos de salud y requiere atención médica constante. La Comisaria de Familia de Rioblanco, Tolima, actúa como agente oficioso en su representación, sosteniendo que la “EPS-S” no ha proporcionado ni garantizado el acceso a servicios de transporte intra e intermunicipales necesarios para las consultas médicas, aun cuando la comisaria ha indicado que “Matías” es un sujeto de especial protección porque es menor de edad, víctima de violencias y se encuentra en una situación de vulnerabilidad socioeconómica. Adicionalmente, ha mencionado que la entidad accionada ha incurrido en moras injustificadas en la asignación de citas con especialistas, entrega de insumos ordenados por los médicos tratantes y no ha garantizado el transporte requerido. En decisión de primera instancia el Juez ordenó que a la “EPS” garantizará el transporte intramunicipal e igualmente la entrega de pañales. Sin embargo, la “EPS” impugnó el fallo de primera instancia considerando que no era procedente conceder el transporte intramunicipal porque no se demostró una incapacidad económica del accionante o de su familia de asumir el costo y en segundo lugar porque la sentencia de primera instancia se debía adicional para que se le reconociera el derecho al recobro ante la ADRES por prestaciones no incluidas en el PBS. En este orden, el Juzgado de segunda instancia revocó la decisión de primera instancia porque consideró que no estaba probada la legitimación en la causa por activa, a su juicio, la comisaria de familia no demostró que los padres del niño que representa no podían o no querían defender ellos mismos los derechos del menor de edad.
Ahora bien, una vez se aborda cada caso en concreto, procede la Honorable Corte Constitucional en sede de Revisión a realizar el respectivo análisis, centrándose en la evaluación de los derechos fundamentales de los accionantes. Examina si las “EPS” han vulnerado los derechos al cuidado y a la vida en condiciones dignas, especialmente en el contexto de las personas de la tercera edad y en situaciones donde el cuidador es también una persona vulnerable por su propia edad o estado de salud. La Honorable Corte subraya que el derecho al cuidado no sólo afecta al paciente receptor de los servicios, sino que se extiende también a quienes asumen la tarea de cuidado, quienes deben recibir apoyo y reconocimiento por su labor, que a menudo implica carga física, emocional y económica.
Adicionalmente, la Honorable Corte establece que la falta de suministro de insumos médicos necesarios y de apoyo logístico para transporte supone un desamparo inaceptable en el contexto de los derechos fundamentales. El fallo menciona, además, el concepto de “síndrome del cuidador quemado”, que describe los efectos adversos que la responsabilidad continua de cuidar puede tener sobre la salud mental y física del cuidador. En este sentido, la jurisprudencia es clara al señalar que es imperativo que tanto el Estado como las “EPS” asuman un papel activo en la protección de los derechos de cuidadores y pacientes.
La sentencia también detalla la importancia de establecer un marco de corresponsabilidad en el cuidado, involucrando no solo a la familia sino también al Estado y la sociedad. Esto implica que se deberían generar mecanismos tanto públicos como privados que ayuden a cimentar un sistema de salud que responde, de manera efectiva, a la creciente demanda de servicios destinados a personas mayores y a aquellos que requieren atención especial.
Finalmente, en su decisión, la Honorable Corte Constitucional reitera que es un deber del sistema de salud garantizar el acceso a los derechos mencionados, revocando las decisiones anteriores de las instancias inferiores que habían rechazado las solicitudes de los agentes oficiosos. La Honorable Corte ordena a las “EPS” que reconozcan el derecho al cuidado, la salud y a vivir en condiciones dignas para los involucrados, específicamente reconociendo el servicio de cuidador para “Manuel” y la provisión de insumos médicos esenciales. Con respecto a la situación de “Dora” se declaró la carencia actual de objeto por la configuración de un hecho sobreviniente por el fallecimiento de la señora durante el trámite de revisión del expediente. No obstante, instó al Juzgado a realizar un análisis cuidadoso de las pretensiones en las acciones de tutela y, aplique los estándares de la jurisprudencia constitucional cuando estudie los requisitos para conceder los servicios de cuidador. Para el caso de “Matías” se ordenó amparar el derecho a la salud en lo relacionado con el servicio de transporte intramunicipal e intermunicipal, ordenando a la “EPS” que asuma los costos de dicho transporte tanto para el menor como para su acompañante. Y, ordenó se le garantice el tratamiento integral a favor del menor.
La Honorable Corte instruye también a las autoridades competentes para que lleven a cabo una evaluación integral de las circunstancias particulares de cada caso y asegurarse de que se comunique adecuadamente con los afectados sobre los recursos y servicios disponibles para apoyar sus derechos fundamentales.
3. La Procuraduría General de la Nación emite pronunciamiento acerca de la Resolución 002717 de 2024 “Por la cual se fija el valor de la Unidad de Pago por Capitación – UPC para financiar los servicios y tecnologías en salud de los regímenes subsidiado y contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud en la vigencia 2025” del Ministerio de Salud y Protección Social. (IUS E-2025-008843, 2025)
La Procuradora Delegada para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, en su función constitucional y legal, puntualmente en la defensa del ordenamiento jurídico, del patrimonio público, de los derechos y garantías fundamentales y con el objetivo de evaluar la legalidad y la adecuación del acto administrativo emitido por el Ministerio de Salud, presenta informe a la Sala Especial de Seguimiento de la Corte Constitucional. Dicho informe se centra en el seguimiento del cumplimiento de las órdenes impartidas en la Sentencia T-760-08, que establece directrices fundamentales para la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud en Colombia y se aborda la reciente Resolución 002717 de 2024 emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de la cual se fija el valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) para el año 2025.
El presente informe destaca que la decisión de incrementar el valor de la UPC para 2025 no se basa en criterios técnicos, sino que se considera una decisión política. La Procuraduría señala que este incremento, que se establece en un 5,36% tanto para el régimen contributivo como para el régimen subsidiado, es insuficiente y tendrá efectos negativos sobre los derechos fundamentales de la población. Se argumenta que el reducido incremento del valor de la UPC afectará la subsistencia de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), y las Empresas Sociales del Estado (ESE), así como la empleabilidad y los ingresos de los trabajadores del sector salud. Además, se menciona que esta situación podría poner en riesgo la permanencia en el mercado de los proveedores de bienes y servicios del sistema de salud.
Ahora bien, dentro del informe de la Superintendencia Nacional de Salud sobre cumplimiento de indicadores de capital mínimo, patrimonio adecuado y régimen de inversión de reserva técnica de las EPS, en el aparte denominado, “consideraciones sobre la información reportada por parte de las Entidades Promotoras de Salud para el cálculo de la Unidad de Pago por Capitación para la vigencia 2025” presentó el resultado preliminar del análisis de la información reportada para estimar el incremento de la UPC 2025, el cual evidenciaba un incremento inusual de los registros y los valores de los servicios de salud. En este orden, la Procuraduría destaca que la Comisión Asesora de Beneficios, Costos, Tarifas y Condiciones de Operación del Aseguramiento en Salud recomendó un incremento del 5,36% en la UPC, desglosado en un 5,2% por inflación y un 0,16% por actualización de servicios y tecnologías en salud. Sin embargo, se critica que esta recomendación no toma en cuenta las variables macroeconómicas que podrían afectar la sostenibilidad del sistema de salud, como el aumento del salario mínimo y la inflación proyectada para 2025, que podría ser superior a la estimación utilizada.
En cuanto al informe también señala que el acto administrativo de la Resolución 2717 de 2024 fue expedido con presunta indebida y falsa motivación. La Procuraduría argumenta que el Ministerio de Salud utilizó fuentes de información parciales y que el procedimiento seguido no se ajusta a las normas establecidas. Ejemplificando dicha afirmación con el caso de una EPS que representa el 23% de la población asegurada, pero no cuenta con estados financieros actualizados para 2023. Esto plantea serias dudas sobre la viabilidad de las decisiones tomadas por el Ministerio en relación con la UPC. Adicional a ello, se precisa dentro que el Ministerio de Salud ha ignorado las órdenes de la Corte Constitucional, lo que ha obstaculizado el seguimiento judicial a la Sentencia T-760-08. A pesar de requerimientos formales, el Ministerio no ha proporcionado la información solicitada en dos ocasiones, lo que representa una falta de colaboración armónica y un desconocimiento de las funciones establecidas en la normativa. La Procuraduría enfatiza que esta falta de respuesta por parte del Ministerio no solo es una violación de las órdenes judiciales, sino que también pone en riesgo la sostenibilidad del sistema de salud y el derecho a la salud de la población.
Finalmente, la Procuradora Delegada para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social realiza un firme llamado a la acción, instando a la Corte Constitucional a considerar la posibilidad de declarar un Estado de Cosas Inconstitucional en el sector salud. Solicita además que se adopten medidas provisionales urgentes para corregir las decisiones erróneas en el incremento del valor de la UPC y se advierte sobre las consecuencias irreversibles que el incumplimiento de las órdenes judiciales podría tener en el derecho a la salud de la población. Se hace un llamado a la Corte para que se inicie un trámite de desacato contra el ministro de salud por el evidente incumplimiento de las órdenes impartidas. Con el presente pronunciamiento la Procuraduría reafirma su compromiso de defender el patrimonio público y los derechos fundamentales, solicitando que se tomen medidas efectivas para garantizar la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Este informe no solo es un llamado a la acción, sino también una advertencia sobre las graves implicaciones que podría tener la falta de atención a las necesidades del sistema de salud y a los derechos de los ciudadanos.
4. El Ministerio de Salud y Protección Social modifica la Circular Externa No. 024 del 31 de diciembre de 2024 en relación con la proyección del incremento porcentual resultante de aplicar el valor de la UPC 2025 al valor de los servicios y tecnologías de salud. (Circular 003, 2025)
El Ministerio de Salud y Protección Social – MSPS emitió la Circular Externa No. 03 del 30 de enero de 2025 con destino a las Entidades Promotoras de Salud – EPS del régimen contributivo y subsidiado, Entidades Obligadas a Compensar – EOC, Instituciones Prestadores de Servicios de Salud – IPS, Entidades Territoriales, usuarios, pacientes, comunidad médica y demás actores del sistema de salud.
Se indica que el Ministerio de Salud y Protección Social definió el valor de la Unidad de Pago por Capitación – UPC para el año 2024 mediante la Resolución 2717 del 30 de diciembre de 2024, y que mediante la Circular Externa No. 24 del 31 de diciembre de 2024 publicó la proyección del incremento porcentual resultante del valor de la UPC para el año 2025 para las Entidad Promotora de Salud – EPS y Entidad Obligada a Compensar – EOC, así como la estructura de los incrementos de acuerdo con las tecnologías en salud y los servicios que se habían prestado con anterioridad.
Se decide modificar la Circular Externa No. 24 para que la proyección del incremento porcentual resultante de aplicar el valor de la Unidad de Pago por Capitación – UPC para el 2025 quedando así:
Los incrementos del valor de los servicios de salud, cuando existan o no acuerdo de voluntades entre las Entidades Promotoras de Salud – EPS y Entidades Obligadas a Compensar – EOC y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) públicas, privadas o mixtas, deberán reflejar, por lo menor, el incremento de la Unidad de Pago por Capitación – UPC de las tecnologías y servicios de salud que se venían prestando, en armonía con los previsto en los artículos 10 y 19 de la Resolución 2717 de 2024 expedida por este ministerio.
Sin embargo, los demás aspectos en los que versaba la Circular Externa No. 24 del 31 de diciembre de 2024 permanecen iguales. Lo anterior propende por asegurar que el incremento de la Unidad de Pago por Capitación – UPC, represente una mejor prestación de servicios de salud, además de ir de la mano de la eficiencia de los recursos del sector.
5. El Ministerio de Salud y Protección Social modifica artículo de la Resolución 2717 de 2024 por error de digitación, en la que, se indicó una prima adicional para la EPSI03. (Resolución 0037, 2025)
Mediante la Resolución 2717 de 2024 el Ministerio de Salud y Protección Social fijó el valor de Unidad de Pago por Capitación – UPC para financiar los servicios y tecnologías en salud de los regímenes subsidiados y contributivos. En el artículo 18 de la misma se indicó una prima adicional del 11,47% para la EPSI03, no obstante, se este porcentaje se trató de un error de digitación, siento el 15% el valor correspondiente a la prima adicional.
En razón a ello, y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011, la cual, menciona que las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad para lo cual podrán remover de oficio los obstáculos puramente formales en procura de la efectividad del derecho material.
Luego entonces, el presente Ministerio se ve en la necesidad de modificar el artículo 18 denominado “Unidad de Pago por Capitación en ciudades para la EPSI”, con el objetivo de aclarar el error de digitación contenido en el parágrafo en cuanto al porcentaje previsto como prima adicional para la EPSI03 en las ciudades descritas en la Resolución 2717 de 2024, dentro de las cuales se encuentra; Sincelejo, Bogotá, Santa Marta, Montería, Valledupar, entre otras.
De tal forma, que el artículo 18 de la Resolución 2717 de 2024, estipula que: “se reconocerá y pagará una prima adicional a las Entidades Promotoras de Salud Indígenas – EPSI, del 15% sobre el valor fijado en el artículo 16 de la presente Resolución” a cada una de las ciudades descritas en la presente. Se precisa, además, que el valor anual de la UPC corresponde a UN MILLON QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CIENTO DIECISEIS PESOS CON OCHENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($ 1.595.116,80), que corresponde a un valor diario de CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA PESOS CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($ 4.430,88).
Finalmente, el Ministerio de Salud y Protección Social muestra la estructura de costo por grupo etano de la UPC paras las EPSI, a través de una tabla que incluye grupo de edad, estructura de costo y valor anual. Téngase de presente, que la presente Resolución entra en vigor a partir de su publicación.
6. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, expide circular respecto a la radicación electrónica – cargue de soportes: del informe descriptivo de que trata el artículo 149 de la Ley 769 de 2002 o en su defecto de acuerdo con lo descrito en el artículo 218 de la Ley 906 de 2004. (Circular 001, 2025)
La Circular No. 0000001 de 2025, emitida por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), establece un marco regulatorio claro para la presentación de reclamaciones por parte de los prestadores de servicios de salud y transporte de víctimas en accidentes de tránsito que involucren vehículos no asegurados con póliza SOAT y no identificados. El principal objetivo de esta circular es definir los requisitos, criterios y condiciones que deben seguirse para la presentación de reclamaciones, así como para la auditoría integral y el posterior pago de servicios de salud, indemnizaciones y gastos para las víctimas de estos eventos.
Una de las obligaciones más relevantes dispuestas en la circular es la exigencia para los reclamantes de presentar documentación digitalizada a través de la sede electrónica de la ADRES. Entre los documentos requeridos se encuentra el informe descriptivo del accidente de tránsito, tal como lo estipula el artículo 149 de la Ley 769 de 2002, o, en caso de no contar con este, un documento que demuestre que se ha dado aviso inmediato a la unidad de policía más cercana o a la primera autoridad del lugar, según el artículo 218 de la Ley 906 de 2004.
Se especifica las condiciones técnicas precisas para el cargue adecuado de los soportes digitalizados. Esto incluye la necesidad de que los documentos cumplan con ciertas especificaciones para garantizar su correcta integración en el sistema y se establece una estructura de nomenclatura para la correcta identificación de los archivos, lo que facilitará su procesamiento y verificación posteriores.
En la presente, se reitera lo ya estipulado en la Resolución 01998444 del 2024, modificada por las resoluciones 0204785 de 2024 y 0000451 de 2025, la ADRES estableció medidas de control para prevenir el fraude en el Sistema General de Seguridad Social con ocasión de la radicación de reclamaciones derivadas de accidentes de tránsito que involucren vehículos no identificados o no asegurado con póliza SOAT, comprobar la condición de la víctima o beneficiario de la reclamación y constatar que los servicios, tecnologías en salud guarden relación con el evento que originó la atención. En este sentido, establece que dentro de la etapa de radicacion las entidades reclamantes deben disponer a través de la herramienta tecnológica a la cual se refiere el tercer numeral del artículo 14 de la Resolución 12758 de 2023 de la ADRES, digitalizados, el informe descriptivo de que trata el artículo 149 de la Ley 769 de 2002 emitido por la autoridad que atendió el accidente de tránsito, o en su defecto el documento que acredite que el reclamante – prestador de servicios de salud o empresa de transporte especial de pacientes dio aviso inmediato a la dependencia de policía más próxima o a la primera autoridad del lugar, del ingreso o movilización de la presunta víctima de accidente de tránsito.
Por último, es importante mencionar que todas estas disposiciones entrarán en vigor para los accidentes de tránsito ocurridos a partir del 1 de febrero de 2025. Esto no solo establece un plazo claro para la implementación de los nuevos procedimientos, sino que también enfatiza la importancia de que todos los involucrados se preparen adecuadamente para cumplir con estos requisitos de forma oportuna y eficiente.
7. La Sala Especial de Seguimiento mediante Auto declara el incumplimiento general del componente de suficiencia de los presupuestos máximos y da apertura al incidente de desacato en contra del Ministerio de Salud y Protección Social. (Auto 2049, 2024)
En Auto 2049 de 2024 se realizó la valoración del nivel de cumplimiento de los presupuestos máximos y su suficiencia en aras de comprobar los resultados que a la fecha tiene el Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS en relación con el Goce Efectivo del Derecho – GED de los usuarios del sector, y así validar si se encuentra superada la problemática estructural en caso de encontrarse transformaciones positivas efectivas, avance sostenible y soluciones tanto coherentes como duraderas según lo exigido por la Honorable Corte.
Dentro de los antecedentes de esta providencia, se expone la Sentencia T-760 de 2008 por medio de la cual la Honorable Corte Constitucional emitió una serie de órdenes a las autoridades del SGSSS en relación con las fallas estructurales identificadas a esa fecha. También, se recalca el Auto 109 de 2021 en donde la Corporación indicó que el Plan de Beneficios de Salud – PBS ya no se financiaba exclusivamente con la Unidad de Pago por Capitación – UPC, sino que además requería de recursos adicionales mediante transferencias anticipadas por parte de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES con destino a la EPS de acuerdo con los presupuestos máximos establecidos.
En esta misma línea, el Auto 2881 del 20 de noviembre de 2023 de la Corte Constitucional realizó la valoración del componente de suficiencia de los presupuestos máximos indicando que el nivel de cumplimiento era bajo por las siguientes razones: (i) las falencias en la expedición de la metodología de fijación de presupuestos máximos, (ii) el reajuste de los valores de los presupuestos máximos se realizaba de forma tardía por la demora en la expedición de los actos administrativos que fijaban su cálculo, y (iii) los retrasos en los desembolsos de dichos valores, lo cual generó una afectación grave a la liquidez y flujo de recursos del sector.
Por lo anterior, el Auto 2049 de 2024 analizó el grado de cumplimiento y acatamiento de las órdenes derivadas de la Sentencia T – 760 de 2008 y, en particular, lo encomendado en el Auto 2881 de 2023 en cuanto a la suficiencia de los presupuestos máximos para el financiamiento de los servicios PBS no UPC, el mecanismo efectivo de reajuste de valores y, en general, la suficiencia de los recursos para servicios y tecnologías.
A continuación, se indicarán cinco (5) de las órdenes establecidas en 2023 y el grado de cumplimiento actual por parte del Ministerio de Salud y Protección Social – MSPS:
- Ordinal segundo del Auto 2881 de 2023: “ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social que, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la comunicación de esta providencia, cancele efectivamente los valores pendientes por concepto de reajustes a los PM reconocidos para la vigencia del año 2021”
La Sala indica que, al analizar los parámetros descritos en las resoluciones expedidas por el MSPS en 2022, se estima que la orden se encuentra cumplida, ya que se pagó lo referente al reajuste de presupuestos máximos de la vigencia 2021 dentro del plazo otorgado.
- Ordinal tercero del Auto 2881 de 2023: ORDENAR “al Ministerio de Salud y Protección Social que, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la comunicación de esta providencia, presente un cronograma en el que establezca las acciones necesarias para reconocer y pagar los valores pendientes por concepto de reajustes a los Techos de la vigencia 2022. Este plan de trabajo no podrá exceder el término de seis (6) meses para su culminación (…)”
La Sala pudo observar que se profirieron una serie de actos administrativos individuales en marzo de 2024 para el reconocimiento a las EPS del ajuste del presupuesto máximo para 2022 y que la metodología de ajuste se determinó a través de la Resolución 1318 de 2022, empero a la fecha del Auto los ajustes no han sido girados efectivamente a las EPS. Por lo anterior, se considera que esta orden no ha sido cumplida.
Adicionalmente, se recalca que, aunque se ha dado la expedición de los actos administrativos de reconocimiento de ajuste y se reconoce que es una medida conducente para el cumplimiento de la orden, ello no es suficiente, ya que no se ha materializado el pago respectivo, adicionalmente el MSPS tampoco allegó el cronograma de actividades tendientes a efectuar los pagos antes del vencimiento del plazo establecido en el mandato.
- Ordinal cuarto del Auto 2881 de 2023: “ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social que, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la comunicación de esta providencia, expida y notifique el acto administrativo de reconocimiento de los Techos correspondientes a los meses octubre, noviembre y diciembre de 2023, si aún no lo ha hecho”
Se entiende que la orden en mención se encuentra cumplida porque el MSPS reconoció los presupuestos máximos de octubre mediante actos administrativos de septiembre y diciembre de 2023, las resoluciones de presupuestos máximos de noviembre se profirieron en diciembre de 2023 y los techos del mes de diciembre se incluyeron en resoluciones de febrero de 2024. Se indica igualmente que, si bien se realizaron los pagos de los presupuestos máximos de 2023, ello tuvo lugar de manera posterior al periodo en el que debía hacerse, por lo que no se tuvo en cuenta lo relativo al pago anticipado.
- Ordinal quinto del Auto 2881 de 2023: “ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social que, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la comunicación de esta providencia, presente un cronograma para definir la metodología de reajuste definitivo de los Techos del año 2023, y se fijen y cancelen los reajustes finales. Este plan de trabajo no podrá exceder el término de seis (6) meses siguientes a la terminación de la vigencia de 2023 (…)”
En relación con este apartado, se validó que la orden se encuentra cumplida en la medida en la que, a pesar de no haberse presentado el cronograma solicitado, se realizaron los ajustes y pagos indicados, aunque a varias EPS se les canceló después de la fecha establecida.
- Ordinal sexto del Auto 2881 de 2023: “En el término de seis (6) meses siguientes a la comunicación de esta providencia, cree una metodología unificada de definición y reajuste de los PM y reajustes (…)”
Frente a esta orden en particular, la Sala observa que, si bien el Ministerio de Salud y Protección Social ha desarrollado actividades en aras de la generación de una metodología unificado de definición y ajuste de presupuestos máximos, las mismas no han cumplido las etapas y tiempos presentados en el cronograma. Así mismo, la socialización de la propuesta se presentó solo ante las EPS, pero no se reportó ante los demás actores del sistema (pacientes, usuarios, IPS, entre otros), cuestión que es absolutamente importante para el adelantamiento de los procesos de participación genuina en el diseño y definición de asuntos relevantes del sector.
Con todo, se precisa que, tras tres meses del vencimiento del plazo ordenado, el MSPS no ha expedido la resolución en donde adopte la metodología unificada de definición y ajuste de presupuestos máximos. Por ende, se entiende que no se ha dado cumplimiento a lo ordenado.
Ahora bien, La Honorable Corte determina que, para el periodo 2024, los presupuestos máximos no fueron definidos antes del inicio de la vigencia y dicha determinación tampoco se realizó para el año en su totalidad, por ende, el reconocimiento de los techos no se está reconociendo ex ante sino cuando ya ha culminado el periodo o el mismo está por finalizar, quedando incluso pendiente la determinación de presupuestos máximos para los últimos meses del año. Adicionalmente, los giros de los recursos que se han ido reconociendo, se han realizado de forma tardía.
Con esto, se entiende que, para el año 2024, los presupuestos máximos se encuentran desfinanciados por lo que se han tenido que realizar adiciones presupuestales, lo que nuevamente evidencia un incumplimiento del MSPS en cuanto a la garantía de suficiencia de recursos para los servicios y tecnologías PBS no UPC. Así mismo, la metodología de reconocimiento mediante actos administrativos individuales por EPS genera una serie de confusiones y distractores que no permiten evidenciar claramente el reconocimiento de los montos ni su orden o prevalencia, lo que no responde con la transparencia del procedimiento que indica el Auto 2881 de 2023.
De tal forma que, se califica el incumplimiento general del componente por los motivos indicados previamente, en cuanto a las órdenes del Auto 2881 de 2023 que a la fecha de la providencia no se han cumplido y el panorama de los presupuestos máximos para el periodo de 2024. Por ello, se ordena lo siguiente al Ministerio de Salud y Protección Social: (i) Cancelar los presupuestos máximos reconocidos para los periodos de julio a agosto de 2024 antes de finalizar la vigencia de dicho año, así como realizar el reconocimiento de los techos para noviembre y diciembre, para que los mismos se paguen a más tardar el 30 de enero de 2025. (ii) Expedir un acto administrativo unificado con el valor de los presupuestos máximos para toda la vigencia de 2025 de todas las EPS a más tardar el 30 de enero de 2025. (iii) Pagar los presupuestos máximos de cada uno de los meses de 2025 dentro de los primeros quince (15) días de cada periodo. (iv) Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento de los plazos anteriormente indicados, presentar ante la Sala Especial y a la Procuraduría Delegada para el Seguimiento, un informe de las acciones realizadas para el cumplimiento de lo anterior. (v) Adoptar la orden impartida en el ordinal sexto del Auto 2881 de 2023 en relación con la creación de una metodología unificada de definición y reajuste de presupuestos máximos.
Finalmente, la Corte decidió dar apertura al incidente de desacato por las órdenes de los ordinales tercero y sexto del Auto 2881 de 2023 teniendo en cuenta que: (i) al ser la Sala Especial de Seguimiento de la Sentencia T – 760 de 2008 la que promueve el incidente, cuenta con la legitimidad para iniciar dicho trámite de oficio; (ii) el Auto 2881 de 2023 contiene órdenes concretas que, luego del análisis realizados, han sido incumplidas; (iii) el tipo de órdenes que se han incumplido han sido emitidas por la Corte Constitucional con base en un fin legítimo; y (iv) el encargado de dar cumplimiento a las órdenes presuntamente incumplidas es el Ministerio de Salud y Protección Social.
8. La Honorable Corte Constitucional analiza el derecho a la autodeterminación reproductiva y el fuero de maternidad cuando la terminación del contrato por mutuo acuerdo ocurre durante el periodo de gestación. (Sentencia T-522, 2024)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, el pasado 10 de diciembre de 2024, a través de la Sentencia T – 522 estudió el caso de una mujer en estado de embarazo que fue desvinculada de su trabajo bajo un supuesto acuerdo de terminación por mutuo acuerdo, para lo cual se analiza si existió vulneración del derecho fundamental al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y a la determinación reproductiva de la accionante. Se pone de presente la necesidad de realizar un análisis con enfoque de género en la valoración de la prueba, ya que, históricamente las mujeres embarazas se han visto expuestas a discriminación para acceder al mercado laboral y permanecer en él.
“MBNP” con el fin de salvaguardar la identidad de la accionante, se hará referencia a ella mediante sus iniciales; de 22 años se vinculó laboralmente como recepcionista a una entidad privada el 1 de marzo de 2024 mediante un contrato verbal a término indefinido. El 13 de marzo de ese mismo año, a raíz de un dolor pélvico, acude a una clínica en donde, al practicarle los exámenes pertinentes, le informaron que estaba en estado de embarazo.
El 14 de marzo, la accionante le comunicó a la representante legal de la empresa dicha situación, quien le indicó que por su estado ya no podría seguir trabajando para la entidad y dos días después, el 16 de marzo de 2024, la sociedad da por terminado el contrato mediante un “Acta de Terminación de Mutuo Acuerdo del Contrato Individual de Trabajo” con efectos desde el 15 de marzo de 2024. La señora “MBNP” indicó que en ningún momento expresó su voluntad de terminar el contrato y por ello no firmó el acta.
Así mismo, la accionante informó de su estado de gravidez al gerente de la sociedad mediante mensaje de texto de WhatsApp, los cuales fueron aportados como medio probatorio de la acción de tutela. La señora “MBNP” indica, a través de la acción de tutela, que le vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada, por lo que solicita el reintegro a su cargo y al pago de la indemnización por despido injustificado. El Juzgado conocedor, mediante Auto del 10 de mayo de 2024 admitió la acción de tutela, por lo que notificó a la entidad empleadora y vinculó al Ministerio de Trabajo, a la “Clínica” y la “EPS”.
La sociedad accionada solicitó que se negaran las pretensiones invocadas por la accionante, alegando que existió mutuo acuerdo entre las partes para dar por terminado el contrato de trabajo por la ausencia injustificada de la señora “MBNP” a su puesto de trabajo además de una serie de diferencias surgidas en la relación laboral; adicionalmente indicó que nunca tuvo conocimiento de la gestación de la accionante y que nunca recibió el resultado de la ecografía transvaginal mencionada en el escrito de tutela. Adicionalmente, se alegó por el empleador que no había lugar a la estabilidad laboral reforzada porque la trabajadora no comunicó oportunamente su estado de embarazo y que la causal de terminación no fue un despido unilateral, sino mutuo acuerdo entre las partes.
La coordinadora del grupo de atención al ciudadano y trámites de la Dirección Territorial de Bogotá del Ministerio del Trabajo indicó que no existe registro de solicitud de autorización para la terminación del vínculo laboral entre el empleador y “MBNP”.
El 23 de mayo de 2024, el Juzgado profirió sentencia negativa a las pretensiones de la accionante, considerando que el aviso del estado de embarazo al empleador es incierto y que las capturas de pantalla del chat de WhatsApp no permiten establecer con certeza si la comunicación fue anterior o posterior a la terminación del vínculo laboral. Adicionalmente, el Juez de instancia indicó que no hubo prueba alguna contra el acta de terminación por mutuo acuerdo, por lo que no se alegó ningún vicio del consentimiento en este caso. Se concluye que la vía por medio de la cual le puede restar valor jurídico a dicho documento es la jurisdicción ordinaria.
Ahora bien, mediante Auto del 17 de septiembre de 2024, la magistrada sustanciadora ordenó la práctica de pruebas de oficio para aclarar el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, conocer la forma en la que el empleador conoció del estado de embarazo de “MBNP”, conocer las circunstancias por las cuales se dio por terminado el vínculo laboral y conocer el estado actual de afiliación al sistema de salud de la accionante.
Frente a lo anterior, la señora “MBNP” explicó que se encuentra en un estado económico desfavorable ya que está desempleada y, aunque está afiliada a la “EPS”, se encuentra en mora del pago de los aportes respectivos, e igualmente que ella entregó la epicrisis y la incapacidad médica al empleador el 14 de marzo de 2024, sin embargo, la representante legal le indicó que no podía seguir trabajando en su estado. Así mismo, la sociedad reiteró que la terminación del contrato se realizó por mutuo acuerdo entre las partes y que se venían presentando circunstancias que deterioraron la relación laboral ya que la señora “MBNP” generaba un mal clima de trabajo.
La Honorable Corte determinó como problema jurídico si existió vulneración a los derechos fundamentales al trabajo, la autodeterminación reproductiva y a la estabilidad laboral reforzada de una mujer embarazada al dar por terminado el vínculo laboral sin mediar autorización del Ministerio del Trabajo y mientras ella se encontraba en proceso de gestación.
La Sala señala que, aun en tiempos cercanos, las mujeres gestantes siguen presentando dificultades para mantenerse en el mercado laboral por diversas razones, entre las cuales se destaca el tiempo de cuidado que se debe destinar al recién nacido o a la crianza durante la niñez. En muchos casos, se realizan actos de discriminación contra las mujeres en estado de embarazo, lo que se acentúa no solo por su condición de mujer, sino al estar embarazada, cuestión que se liga al sexo ya que solo las mujeres pasan por dicha situación temporal.
De igual manera, se trae a colación la autodeterminación reproductiva como facultad de cualquier persona para decidir si desea procrear o no, el momento en el que desea hacerlo y con la diferencia de tiempo en que desea materializarlo, lo cual se desprende del artículo 43 constitucional. Por ello, esta garantía constitucional reforzada internacionalmente implica que las mujeres estén libres de toda interferencia en la toma de sus decisiones reproductivas, incluyendo las conductas discriminadoras relacionadas con la terminación de un contrato laboral por encontrarse en estado de embarazo.
En cuanto a la protección del fuero de maternidad, la Sentencia SU – 075 de 2018 indicó que se constituía cuando convergen los siguientes requisitos: (i) existencia de una relación laboral o de prestación de servicios, (ii) la mujer se encuentra en estado de embarazo o los 3 meses siguientes al parto en vigencia de la relación laboral o de prestación de servicios, y (iii) el empleador, al momento del despido, tiene conocimiento del estado de embarazo y no solicita autorización del Inspector del Trabajo. Se aclaró igualmente en dicha providencia que existe libertad probatoria para demostrar el conocimiento del empleador en relación con la situación de embarazo.
Con base en lo anterior, se ha determinado por la jurisprudencia constitucional que el derecho a la estabilidad laboral reforzada por maternidad comporta lo atributos de cierto e indiscutible, por ende, no puede ser sometido a transacción para la terminación del contrato laboral, con base en el artículo 15 del Código Sustantivo del Trabajo. Por ende, cualquier pacto o acuerdo que conlleve a la terminación del vínculo laboral de una mujer embarazada es ineficaz y va en contravía de la prohibición de discriminación.
Con todo ese análisis, la Honorable Corte señala que, con base en los antecedentes, las reglas jurisprudenciales y el material probatorio que consta en el expediente, es claro que la terminación del contrato laboral de la señora “MBNP” se debió a su estado de embarazo, ya que se logra identificar que el empleador si tenía conocimiento de su condición y que se generó un despido, lo que vulnera los derechos fundamentales de la accionada.
Dentro de los remedios constitucionales que decide tomar la Corte, se dictan las siguientes órdenes de amparo; tutelar el derecho al trabajo, la estabilidad laboral reforzada y la autodeterminación reproductiva de la accionante, declarar la ineficacia de la terminación de mutuo acuerdo del contrato laboral entre la accionante y la accionada, ordenar el reintegro de la trabajadora al mismo cargo o a uno de mejores condiciones y ordenar el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de paga, entre ellos, la licencia de maternidad y la indemnización del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.
9. Fallo del Juzgado Treinta y Ocho (38) de Familia indicó que no procede la impugnación de la maternidad de la mujer gestante en el marco de un contrato de gestación subrogada al no encontrarse dentro de uno de los casos de la Sentencia T-968 de 2009 de la Corte Constitucional. (17-2023-00926-00)
El Juzgado Treinta y Ocho (38) de Familia de Bogotá analiza un caso de impugnación de maternidad en el marco de la suscripción de un “convenio de gestación subrogada” y se propone determinar si es procedente declarar que la mujer gestante no es la progenitora del recién nacido al contar con una prueba científica de ADN con porcentaje de 99.9% de exclusión.
El 23 de diciembre de 2022, “JHY” y “KYJM”, utilizaremos solo sus iniciales con el propósito de salvaguardar su identidad, suscribieron un contrato atípico de “convenio de gestación subrogada” por medio del cual, la señora “KYJM” autorizó de manera libre y voluntaria que se le transfiriera mediante proceso de Fecundación In Vitro – FIV un embrión creado a partir de material genético del señor “JHY” y óvulo de donante anónima. En ese sentido, se aclaró que el interés de la señora “KYJM”, en este caso consistió en ayudar al señor “JHY” a ser padre, por lo que no tuvo interés económico alguno.
Los exámenes, tratamientos y seguimientos pertinentes antes de la transferencia embrionaria, durante la gestación y hasta el nacimiento del niño “LHYJ” fueron cubiertos por el padre “JHY”, hasta el nacimiento del niño el 5 de octubre de 2023 cuando fue entregado para el cuidado y custodia de su padre biológico.
El 18 de octubre de 2023 se realizó prueba de ADN entre las partes del “convenio de gestación subrogada” y el recién nacido, el cual excluyó a la señora “KYJM” como madre biológica y no excluyó como padre biológico al señor “JHY”.
El 1 de diciembre de 2023 el señor “JHY” presentó demanda de impugnación de maternidad que fue admitida por el Juzgado Diecisiete (17) de Familia de Bogotá que ordenó la prueba especializada de ADN. En ese sentido, la parte demandada la señora “KYJM” se entendió notificada por conducta concluyente al contestar la demanda alegando que todos los hechos eran ciertos y que no se oponía a las pretensiones.
Ahora bien, la acción de impugnación de la maternidad supone que existe un hijo (a) que ostenta un vínculo filial con el padre o madre demandada que no corresponde a la realidad ni se encuentra previsto dentro de la Ley. Por ello, y dado que se debe propiciar la seguridad jurídica de las actas del registro civil como parte del atributo de la personalidad, debe establecerse la verdadera filiación sin que ello vaya a constituir tráfico humano alguno.
El ordenamiento jurídico colombiano ha entendido que la acción de impugnación de paternidad o maternidad es causalista, es decir, se valida a través de causales taxativas descritas en la Ley. Sin embargo, en relación con la calidad de madre, esta surge por el hecho del parto, por ende, para que un hijo (a) acredite que alguien es su madre debe probar que, dicha mujer dio a luz un ser humano y que él es ese ser humano. Lo cual solo puede controvertirse cuando se entiende que hubo un falso parto o existió una suplantación del pretendido hijo (a) con el verdadero (a).
Por ello, es claro que una cosa refiere a la causal que se invoca para desestimar la maternidad, y otra muy distinta es el material probatorio que se allega para que la causal prospere.
De acuerdo con el Juzgado, la maternidad subrogada o maternidad por sustitución, refiere a la gestación de un embrión fecundado con semen y óvulo de los cónyuges o semen y óvulo de donantes para ser implantado en el útero de una persona distinta a la madre biológica, bajo la condición de ser entregado a los padres biológicos o peticionarios una vez nazca. De igual manera, la Sentencia T – 968 de 2009 ha indicado que es el acto que genera el nacimiento de un niño (a) por una mujer sujeta a un compromiso por medio del cual debe ceder todos los derechos sobre este a favor de otra mujer que figurará como su madre.
Así mismo, se recalca que la Sentencia T – 127 de 2024 de la Corte Constitucional refiere a posibles riesgos que puede traer la gestación subrogada en relación con los DDHH, como la posible vulneración del derecho a la identidad de los niños, la falta de certeza de filiación legal, la posibilidad de apatridia cuando los niños o niñas no son reconocidos como nacionales por ningún Estado y, finalmente, el riesgo de que sean vendidos.
Si bien, dado el avance de las técnicas científicas y tecnologías, es posible la separación del proceso de fecundación y desarrollo embrionario, es factible que una mujer aporte el óvulo a fecundar y que otra realice el proceso de desarrollo embrionario. Sin la participación del óvulo de la mujer es imposible que exista un ser humano, pero sin el despliegue realizado por la mujer que presta su endometrio, útero, placenta y sistema cardiorrespiratorio para llevar a cabo el proceso biológico durante 9 meses, tampoco.
Ahora bien, no resulta adecuado indicar que la mujer gestante en los procesos de gestación subrogada no es madre con base en los resultados de ADN, ya que dicha prueba lo único que indica es que la mujer no aportó el óvulo utilizado para el proceso de fecundación. La mujer gestante si es madre biológica ya que fue quien llevó adelante el proceso biológico que permitió el desarrollo embrionario, sin el cual no se tendría reproducción humana.
El primer paso que refiere a la fecundación no puede estar por encima de la gestación, más cuando la legislación colombiana permite instaurar la maternidad a través del parto, por ende, en este tipo de casos se puede establecer una filiación pluripatentable o triple filiación, que no es otra cosa que indicar que un niño (a) cuenta con más de dos vínculos filiales. Las familias pluripatentables pueden desarrollarse de manera originaria cuando en el nacimiento de un bebé convergen tres o más personas como progenitores, o de manera derivada, cuando el proyecto mono o biparental se vuelve múltiple tras el nacimiento de un bebé como es el caso particular.
En otros casos, la Corte Suprema de Justicia ya se ha visto enfrentada a resolver casos en donde el contexto probatorio permite entender que el niño (a) cuenta con dos afiliaciones por la misma línea, sea paterna o materna, la biológica y la socioafectiva. También se da dicho análisis en los casos en los que ha prescrito la acción de filiación del hombre que pasa por padre y no procede a la impugnación de paternidad, en donde además existe un padre biológico a la sombra del registro.
En el caso en concreto, no es factible alegar las causales de parto falso o de suplantación del pretendido hijo al verdadero que permitan la impugnación de la maternidad de la señora “KYJM” en relación con el niño “LHYJ”.
Finalmente, se concluye que no se probaron los requisitos establecidos en la Sentencia T – 968 de 2009, a saber: (i) No se probó la existencia de problemas de infertilidad del señor “JHY”. (ii) Se pudo corroborar a través de los testimonios practicados que la señora “KYJM” recibió un bono de $1.800.000 mensuales durante doce (12) meses los cuales destinó para alimentarse y cubrir otros gastos diferentes a su embarazo, como las obligaciones que tenía como madre con sus otros hijos, por ende, no puede decirse que existe altruismo en su decisión porque la señora “KYJM” no conocía ningún dato del señor “JHY” ni de datos relacionados con él antes de suscribir el contrato. (iii) No se preserva la identidad de todas las personas intervinientes en el proceso de gestación, ya que la mujer que aporta el material genético es una donante y se desconoce quién es.
Con todo, se concluye que la demandada, la señora “KYJM”, es la madre biológica gestante del niño “LHYJ”, que no se probó ninguna de las causales de impugnación de la maternidad, que no se cumplieron los requisitos de la Sentencia T – 968 de 2009 y que se está frente a un caso de pluripaternidad. Por ende, se niegan las pretensiones de la demanda de impugnación de la maternidad y se condena en costas al demandante.
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